Хай буде вислухана й інша сторона!

Audiatur et altera pars! - клятва римських суддів є вкрай актуальною й досі. Бути заслуханим, а ще краще почутим у спорі, означає мати законне сподівання на справедливе його вирішення. За іронією долі, наразі відстоювати це право доводиться майбутнім українським суддям, які поневолі стали учасниками судового процесу на шляху до професії. 

Протягом останніх двох місяців на просторах інтернету не вщухає дискусія з приводу того, хто має рацію у спорі, що виник між однією суддею та фактично 467 кандидатами на суддівські посади.  Чому фактично? Через те, що юридично відповідачем у резонансній судовій справі є Вища кваліфікаційна комісія суддів України. Однак всі розуміють, що насправді мова йде про права людей, яких визнано переможцями конкурсу на заняття 467 вакантних посад суддів, що беруть участь у справі в єдиний і досить скромний спосіб - в якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача.

В закритих та відкритих професійних групах соцмереж одночасно зі словами підтримки, на жаль досить часто можна побачити закиди в бік переможців липневого конкурсу, звинувачення в "незнанні законодавства", "невмінні читати закон", "бажанні призначитись на посади в будь-який спосіб" та ін. Але чи так це? Вирішуйте самостійно. 

Діючи з дозволу та за дорученням кандидатів на посади суддів місцевих судів, публікую спільні пояснення, які були подані та заслухані на засіданні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду 09 жовтня 2019 року. При цьому наголошую, що ми в жодному разі НЕ підтримуємо фейсбучного правосуддя. Публікація письмових пояснень має виключно легальну мету - задовольнити значний інтерес правничої спільноти до правового обгрунтування позиції кандидатів на суддівські посади у цій справі (особисті дані позивача приховано). 

Сьогодні ми, юридична спільнота, забезпечимо право майбутніх суддів бути почутими, а вже завтра вони забезпечуватимуть таке право юридичній спільноті, в повній мірі усвідомлюючи його важливість та фундаментальність.

ПОЯСНЕННЯ (ЩОДО ПОЗОВУ)

Третіх осіб у справі №9901/378/19 за позовом Х до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання протиправним та скасування рішення ВККС України №108/зп-19 від 02.07.2019

Позивачка X звернулася до суду з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі також – ВККС України) про визнання протиправним та скасування рішення ВККС України №108/зп-19 від 02.07.2019.

Заявлені позовні вимоги фактично ґрунтуються на тому, що, на думку позивачки:

- було порушено порядок подання та прийняття заяви і документів для участі у конкурсі, оскільки спосіб подання зазначених документів визначено поштою;

- начебто прямо дискриміновано позивачку, як діючу суддю, за ознакою належності до професії судді, чим порушено ст.ст.8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки конкурс 02.07.2019 оголошено лише для кандидатів на посаду судді, які перебувають у резерві на заміщення вакантних посад суддів у місцевих судах.

Ознайомившись зі змістом позову вбачаємо за необхідне заперечити проти його задоволення, оскільки вважаємо оскаржуване рішення ВККС України №108/зп-19 від 02.07.2019 про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів для кандидатів на посаду судді законним та таким, що жодним чином не порушує прав позивачки. Доводи позовної заяви не грунтуються на нормах чинного законодавства. позивачка довільно, на власний розсуд, здійснила тлумачення правових норм, викрививши їх суть, що підтверджується наступним.

1. Твердження X про порушення положення про проведення конкурсу на заняття вакантної посади судді та ст.79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" не відповідають дійсності.

Згідно з аргументами позивачки вказане порушення зводиться до того, що ані положення про проведення конкурсу на заняття вакантної посади судді (далі також положення), ані Закон України «Про судоустрій і статус суддів» (надалі також закон) не передбачають можливості подання документів для участі в конкурсі поштою. на думку позивачки, документи для участі в оспорюваному нею конкурсі від 02.07.2019 мали подаватися або у паперовій  формі (особисто до комісії), або в електронній формі (через офіційний веб-сайт комісії).

Однак, з вказаного доводу незрозуміло яким чином спосіб подачі документів на конкурс кандидатами на посаду судді порушив права позивачки.

Відповідно до ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Натомість, всупереч наведеним нормам, позивачка не навела жодних даних, які б вказували, що встановлений ВККС України порядок направлення документів для участі в конкурсі поштою порушив саме її права, свободи та інтереси.

Крім того, слід відзначити, що в положенні не зазначено, що кандидати мають подавати документи в паперовій формі безпосередньо до комісії.

Відповідно до ч.4 ст.79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" загальний порядок подання заяви для участі у конкурсі та умови його проведення визначаються Вищою кваліфікаційною комісією суддів України.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 Положення про проведення конкурсу на заняття  вакантної посади судді документи для участі у конкурсі подаються в паперовій формі та/або електронній формі, що визначається умовами проведення конкурсу. для участі у конкурсі заява та документи: 1) в паперовій формі – подаються кандидатом особисто до комісії; 2) в електронній формі – подаються кандидатом через офіційний веб-сайт комісії.

Зі змісту вказаних положень випливає, що документи в паперовій формі подаються кандидатом особисто до комісії.

Водночас слід звернути увагу на різницю між особистою подачею та подачею безпосередньо до комісії. Так, положення не містить вказівки, що документи в паперовій формі мають подаватися безпосередньо до комісії.

Тобто, подання таких документів через відділення поштового зв’язку не виключається, а перелік документів для участі у конкурсі, визначений умовами проведення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів (зокрема, копія паспорту, копія трудової книжки), виключає будь-які сумніви у їх особистому оформленні та встановленні справжньої волі кандидатів на участь у конкурсі.

Також, слід звернути увагу на те, що такий порядок подачі документів до комісії (в один день через відділення поштового зв'язку) забезпечило оперативність процедури, запобігло створенню черг, убезпечило від витоку інформації, передчасного розголошення пріоритетів кандидатів на посаду судді та втручання у визначення переможців конкурсу, що в свою чергу створило прозорі умови конкурсної процедури.

Отже, порядок подання документів не суперечить Положенню про проведення конкурсу на заняття  вакантної судді та ст.79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а також жодним чином не порушує права, свободи та інтереси позивачки, а тому задоволення позову X з наведених підстав неможливе.

2. X посилається на те, що оголошення конкурсу лише для кандидатів на посаду судді, які перебувають в резерві, без врахування суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, дискримінує її, як діючу суддю, за ознакою належності до професії судді, в контексті ст.ст.8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Однак з такими доводами позивачки погодитися не можна з наступних підстав.

Відповідно до ст.79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Вища кваліфікаційна комісія суддів України проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами кваліфікаційних іспитів, складених у межах процедури добору суддів чи в межах процедури кваліфікаційного оцінювання відповідно.

Вказана норма не містить прямого імперативного припису щодо проведення виключно спільного (єдиного) конкурсу на зайняття вакантних посад суддів для кандидатів на посаду судді та для суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду.

Навіть у тому разі, якщо послуговуючись логікою позивачки припустити, що вказана норма зобов'язує до проведення спільного конкурсу, слід зауважити, що захист не обмежується положеннями законів, які іноді містять дискримінаційні норми. Буквальне тлумачення та бездумне застосування норм (без з'ясування суті правовідносин та становища їх учасників) призводить до так званої "легальної дискримінації". Що стосується законності, то слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), неодноразово висловлену ним у різних справах, зокрема, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02): "формулювання "згідно із законом" також стосується якості відповідного законодавства і передбачає, що законодавство повинно відповідати принципу верховенства прав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 вказаного Закону непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Європейський суд з прав людини визначив дискримінацію як «відмінність у ставленні до осіб, які знаходяться в аналогічних або відповідним чином схожих ситуаціях», що «ґрунтується на ознаці, яку можна ідентифікувати» (рішення ЄСПЛ у справі Карсон та інші проти Сполученого королівства (Carson and Others v. uk) [Велика палата] (№ 42184/05), 16 березня 2010 року, пункт 61. див. також рішення ЄСПЛ у справі Д. Г. та інші проти Чеської республіки (D.H. and others v. the Czech republic) [Велика палата] (№ 57325/00), 13 листопада 2007 року, пункт 175, і справі Бьорден проти Сполученого королівства (Burden v. Uk) [Велика палата] (№ 13378/05), 29 квітня 2008 року, пункт 60.)

Несприятливе ставлення має значення для встановлення факту дискримінації, якщо воно несприятливе для однієї особи порівняно з іншою особою, що перебуває в аналогічній ситуації. Отже, необхідно знайти «зразок для порівняння», тобто особу, яка по суті перебуває в аналогічних умовах з особою, що скаржиться на дискримінацію. основна відмінність між ними і становитиме «захищену ознаку».

Позивачка X в якості такої «захищеної ознаки» називає свою приналежність до професії судді. Тобто, на її думку, саме ця ознака стала причиною того, що конкурс від 02 липня 2019 року на зайняття вакантних посад судді оголошений лише для кандидатів на посаду судді.

Однак, дане твердження позивачки не відповідає дійсності.

Так, для з’ясування чи мала місце дискримінація, слід встановити причинно-наслідковий зв’язок між менш сприятливим ставленням до особи та наявністю у неї захищених ознак. Для цього потрібно поставити таке питання: чи зазнала б особа менш сприятливого ставлення, якби вона була іншої статі, раси, віку, професії? Якщо відповідь позитивна, причина менш сприятливого ставлення явно полягає в наявності цієї ознаки. тобто, при застосуванні цієї норми слід детально проаналізувати причини несприятливого ставлення і знайти докази того, що таке ставлення є прямим чи опосередкованим наслідком існування захищеної ознаки.

Якщо проаналізувати становище суддів та кандидатів на посаду судді, то можна побачити, що вони зовсім не перебувають у аналогічних ситуаціях.

Виходячи зі змісту ст.79 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вища кваліфікаційна комісія суддів України проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами кваліфікаційних іспитів, складених у межах процедури добору суддів чи в межах процедури кваліфікаційного оцінювання відповідно.

Однак, від початку умови проведення кваліфікаційного іспиту, складеного у межах процедури добору суддів кандидатами, та умови проведення кваліфікаційного іспиту, складеного суддями в межах процедури кваліфікаційного оцінювання, не були рівними та ідентичними.

Головна різниця полягає в умовах складення кваліфікаційних іспитів. Для суддів були створені більш сприятливі умови:

1) на відміну від кандидатів, які виконували завдання письмово від руки, без можливості редагування та доповнення вже написаного тексту, судді складали іспит за допомогою комп'ютерної техніки;

2) кандидати на посаду судді під час виконання практичного завдання в межах кваліфікаційного іспиту, мали змогу користуватися лише власноруч принесеною друкованою літературою офіційних видань (кодексами, законами, пленумами та практикою ЄСПЛ). Натомість, під час виконання практичних завдань суддям було забезпечено доступ до електронних правових баз даних, що значно спрощувало пошук необхідної інформації, заощаджувало час та полегшувало виконання завдання;

3) судді місцевих загальних судів мали змогу обрати спеціалізацію (цивільну чи кримінальну), за якою вони бажали виконувати практичне завдання, на відміну від кандидатів, які всі без винятку виконували практичне завдання з кримінальної спеціалізації з елементом цивільного позову.

4) на відміну від суддів, кандидати на посаду судді, до початку виконання практичного завдання, не знали завдання із якої спеціалізації вони виконуватимуть. Дана обставина значно ускладнювала підготовку кандидатів на посаду судді до іспиту. Судді мали вдвічі менше питань та вдосталь часу для підготовки до тестування, тоді як кандидати мали лише три тижні на підготовку до іспитів.

Така нерівність у випадку проведення спільного конкурсу поставила би кандидатів на посаду судді у надзвичайно невигідне становище у порівнянні з суддями. В такому випадку була б наявною непряма дискримінація щодо кандидатів на посаду судді, коли має місце однакове ставлення до людей, ситуації яких відрізняються.

Крім того, згідно п.9 розділу V Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням ВККС України від 03.11.2016 №143/зп-16 (у редакції рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України 13.02.2018 № 20/зп-18) мінімально допустимий бал іспиту під час кваліфікаційного оцінювання суддів на відповідність займаній посаді − 50 відсотків від максимально можливого бала, встановленого в межах цього іспиту.

В той час, як для кандидатів на посаду судді відповідно до ч.7 ст.72 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання кандидатів на посаду судді передбачено, якщо особа набрала менше ніж 75% максимально можливого бала кваліфікаційного іспиту, вона вважається такою, що не склала його.

Отже, при однаковій методології оцінювання, різниця між прохідним бар’єром під час складення кваліфікаційного іспиту суддями та кандидатами на посаду судді є разючою – 25% (не на користь кандидатів на посаду судді).

Однак, така відмінність у визначенні переможців також ставить кандидатів у невигідне становище. Якби для суддів мінімально можливий бал для визнання кваліфікаційного іспиту успішно складеним становив 75% (як для кандидатів на посаду судді), то значна частина суддів підлягала б звільненню (як такі, що не відповідають займаній посаді). В свою чергу, це б забезпечило появу додаткових вакансій, на які змогли би розраховувати кандидати на посаду судді. Однак, цього не сталося, а тому це ще одна причина, яка перешкоджає проведенню спільного конкурсу суддів та кандидатів на посаду судді.

Виходячи з формулювань, які використовуються у практиці Європейського суду з прав людини та в антидискримінаційних директивах, рішення про відсутність дискримінації виноситься, якщо бути точним, швидше на підставі аргументу, що виправдовує відмінне поводження, аніж на підставі аргументу на захист дискримінації як такої. Однак, по суті, суди розглядають аргументи, що виправдовують дискримінаційне поводження, як аргументи на захист дискримінації.

Для виправдання відмінності у ставленні необхідно продемонструвати, що:

• відповідне правило чи практика переслідують законну мету;

• засоби, обрані для досягнення цієї мети (тобто заходи, що привели до відмінного поводження), є пропорційними і необхідними для досягнення цієї мети.

Такі підходи до виявлення дискримінації згадуються, зокрема, у пунктах 48, 49 рішення Європейського суду з прав людини по справі "Пічкур проти України" (Заява № 10441/06) від 7 листопада 2013 року, остаточне від 07/02/2014, де зазначено наступне: "Практикою Суду встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» (Van Raalte v. the Netherlands), п. 39, Reports 1997-I)."

Як вже зазначалося, з аналізу умов складення кваліфікаційного іспиту кандидатами на посаду судді та суддями, убачається, що вони перебували в нерівному становищі. Судді мали численні вагомі переваги під час складення кваліфікаційних іспитів. Таким чином, ВККС України, призначивши конкурс 02 липня 2019 року лише для кандидатів на посаду судді, запобігла непрямій дискримінації останніх.

При цьому, слід звернути увагу на той факт, що добір кандидатів на посаду судді оголошено Вищою кваліфікаційною комісією суддів України 03 квітня 2017 року з урахуванням 600 прогнозованих вакантних посад суддів місцевого суду.

Однак, з квітня 2017 року кадрова ситуація у судах України значно погіршилася. За різними підрахунками в країні не вистачає близько 2000 суддів. Існує нагальна потреба в заповненні існуючих вакансій суддів.

Натомість, переведення суддів об'єктивно не вирішує проблему заповнення суддівських вакансій та подолання кадрового голоду, а навпаки може лише погіршити ситуацію в окремих судах, що розташовані у невеликих містечках, переведення з яких спричинить появу судів без суддів.

Аби зменшити кадровий голод у місцевих загальних судах 02 липня 2019 року Вища кваліфікаційна комісія суддів України оголосила конкурс на зайняття 505 вакантних посад. Таким чином, кількість вакантних посад виділених для проведення конкурсу серед кандидатів на посаду судді, навіть, менше від прогнозованих, і зможе лише частково вирішити питання подолання кадрового голоду в судовій системі.

За офіційним повідомленням ВККС України завдяки проведеному конкурсу у 16 судах найближчим часом може бути відновлено здійснення правосуддя на постійній основі, а у 99 судах – врегульовано надмірний рівень судового навантаження. (посилання на електронну сторінку на офіційному сайті ВККС України - https://vkksu.gov.ua/ua/news/wriegulowano-krititchni-situacii-zi-zdijsniennia-prawosuddia-u-misciewich-sudach/)

Слід зазначити, що на території, на яку поширюється юрисдикція 16 судів, де буде відновлено правосуддя завдяки проведеному конкурсу, проживає 482 761 чоловік, а на території юрисдикції 99 судів, де буде подолано надмірний рівень навантаження за результатами конкурсу – 8 587 187 чоловік. (розрахунок додається до пояснень)

Згідно з офіційним повідомленням Вищої ради правосуддя 11 липня 2019 року надійшло звернення від 188 суддів місцевих судів України, у якому зазначено, що конкурс, оголошений 2 липня 2019 року лише для кандидатів на посаду судді, суперечить вимогам статті 79 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та порушує права суддів, які мають намір бути переведеними до іншого місцевого суду за результатами іспитів, складених у межах процедури кваліфікаційного оцінювання.

Вища рада правосуддя звернулася до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України щодо необхідності забезпечення під час проведення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів рівних можливостей для кандидатів на посаду судді, включених до резерву, та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами іспитів із дотриманням в межах поточного конкурсу частини восьмої статті 79 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» шляхом невідкладного оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад суддів місцевих судів для суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого суду. (посилання на відповідну сторінку на офіційному сайті ВРП - http://www.vru.gov.ua/news/5164)

Після розгляду вказаних звернень для суддів Вищою кваліфікаційною комісією суддів України 01 серпня 2019 року оголошено конкурс на заміщення шляхом переведення 220 вакантних посад суддів у місцевих судах, з яких 150 – у місцевих загальних судах, 20 – у місцевих господарських судах та 50 – у місцевих адміністративних судах. Тобто, для суддів оголошено конкурси для цілей переводів на 220 вакантних посад, що перевищує кількість суддів (188), які зверталися до Вищої ради правосуддя з питань переведення.

Наразі в конкурсі на заміщення вакантних посад суддів місцевих судів шляхом переведення судді на посаду судді до іншого суду, оголошеному 01.08.2019, беруть участь 249 суддів. 

Підсумовуючи викладене, вважаємо, що оголошений 02 липня 2019 року конкурс для кандидатів на посаду судді запобігає непрямій дискримінації кандидатів на посаду судді, сприяє зменшенню навантаження на працюючих суддів, відновленню доступу громадян до правосуддя та забезпеенню їхнього права на справедливий суд. Безумовно, це є законною метою, яку переслідувала ВККС України, а обрані нею заходи (окремі конкурси для суддів та кандидатів на посаду судді) є пропорційними і необхідними для досягнення цієї мети. В даному випадку, навіть, якщо окремі конкурси для суддів та кандидатів на посаду судді розглядати як відмінне поводження, то воно було цілком виправданим.

Надаючи правову оцінку конкурсу кандидатів на посаду судді, Данилів С.В. жодним чином не згадує в позові про оголошений ВККС України 01 серпня 2019 року конкурс на заняття 220 вакантних посад для суддів на заміщення шляхом переведення. Всі позовні вимоги будуються лише на незгоді з конкурсом, проведеним для кандидатів на посаду судді. Це спотворює бачення ситуації в цілому та створює хибне враження про дискримінацію судді.

Також слід звернути увагу на те, що стаття 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод застосовується тільки у контексті дискримінації у користуванні одним з основних конвенційних прав. Щоразу, коли Європейський суд з прав людини розглядає питання про можливе порушення статті 14, він робить це у поєднанні з основним конвенційним правом. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не передбачає права на працю, однак, стаття 8 Конвенції може за певних обставин розповсюджуватися на сферу зайнятості.

Позивачка посилається на те, що щодо неї має місце порушення ст.8 Конвенції, однак, при цьому вона жодним чином не зазначає в чому це порушення полягає, обмежившись загальним посиланням на вказану норму та практику Європейського суду з прав людини.

Стаття 8 Конвенції гарантує право кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Позивачка, обґрунтовуючи заявлені вимоги, в позовній заяві використовує (хоча і не зазначає про це в позові) цитату з рішення Європейського суду з прав людини по справі "Олександр Волков проти України" (п.165, Заява № 21722/11, 9 січня 2013 року, остаточне - 27/05/2013): "приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру» (див. рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (С. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-III). Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом» (див. рішення у справі «Прітті проти Сполученого Королівства» (Pretty v. the United Kingdom), заява № 2346/02, п. 61, ECHR 2002-III). Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16 грудня 1992 року у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п. 29, Series А № 251-В). " 

Однак, позивачка не враховує, що у вказаному рішенні Європейський суд з прав людини констатував порушення ст.14 та ст.8 Конвенції в контексті звільнення заявника з посади судді. Суд зазначив, що звільнення заявника з посади судді вплинуло на широке коло його стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру. Схожим чином, воно мало наслідки і для «кола його близьких», оскільки втрата роботи мала відчутні наслідки для матеріального добробуту заявника та його сім’ї. Крім того, причина звільнення заявника, а саме порушення присяги судді, говорить про те, що під впливом опинилась і його професійна репутація.

Однак, позивачка Х не була звільнена з посади судді. Наразі вона обіймає посаду судді, отримує суддівську винагороду, є викладачем Національної школи суддів України. З відкритої сторінки позивачки у соціальній мережі Фейсбук убачається, що вона відвідує різноманітні заходи, спрямовані на професійний розвиток: зокрема взяла участь у семінарі з міжнародного гуманітарного права «Судова система та імплементація міжнародного гуманітарного права в Україні: теорія і практика», який проводився Міжнародним Комітетом Червоного Хреста в Україні (МКЧХ) 22-23 серпня 2019 року у м. Святогірськ; 02 серпня 2019 року позивачка взяла участь у тренінгу, проведеному представниками Норвезької ради у справах біженців "Проблемні питання застосування норм чинного цивільного процесуального законодавства. Вплив рішень ЄСПЛ на українські суди відповідно до практики Верховного Суду" для суддів Донеччини та Луганщини; 25-26 липня 2019 року у м. Одесі позивачка взяла участь у Науково-практичній конференції «Захист прав людини та громадянина в умовах децентралізації публічної влади» тощо.

Наведена інформація свідчить по те, що позивачка має роботу та жодним чином не обмежена у формуванні стосунків професійного та ділового характеру. Зі змісту позовної заяви випливає, що позивачка помилково ототожнює різні за змістом поняття: "право на доступ до професії" та "переведення на іншу вакантну посаду судді".

Можна зробити припущення, що в контексті питання переведення суддів, позивачку наразі не влаштовує її місце роботи та проживання. Разом з цим, для надання об’єктивної оцінки вказаній обставині слід звернути увагу на те, що у 2012 році під час вирішення ВККС України питань про надання рекомендацій для призначення на посаду судді позивачка запевняла Комісію в тому, що готова до переїзду разом із родиною до іншого регіону: "Сменить место жительства собирается и Х. Вместе с семьей она переедет из Львова на Донбасс, чтобы работать в Буденновском райсуде г.Донецка." (посилання на електронну сторінку газети Закон і Бізнес - https://zib.com.ua/ru/9525-radi_dolzhnosti_sudi_kandidati_pokidayut_kiev.html)

Право позивачки Х на переведення не заперечується, якщо таке переведення відбудется з дотриманням визначених законодавством умов. Однак вкотре слід підкреслити, що таке переведення можливе лише в межах оголошеного для суддів 01 серпня 2019 року конкурсу на заміщення шляхом переведення 220 вакантних посад суддів у місцевих судах, з яких 150 – у місцевих загальних судах, 20 – у місцевих господарських судах та 50 – у місцевих адміністративних судах, а не участі позивачки у конкурсі, оголошеному для кандидатів на посаду судді.

Підсумовуючи викладене, позивачка Х не довела, що оголошений конкурс на зайняття вакантних посад суддів для кандидатів на посаду судді, дискримінував її за ознакою належності до професії судді.

Позивачка насправді не перебуває в аналогічній чи подібній ситуації з кандидатами на посаду судді, з якими себе порівнює. окремі конкурси для вказаних категорій осіб оголошені не у зв'язку з належністю позивачки до професії судді, а у зв'язку з наявністю об’єктивних відмінностей. Оголошення окремих конкурсів для суддів та кандидатів на посаду судді є об’єктивно виправданим і пропорційним заходом.

Отже, позивачкою не було доведено існування жодної складової дискримінації, що об’єктивно унеможливлює задоволення заявленого нею позову.

3. Результати кваліфікаційного іспиту, складеного позивачкою в межах кваліфікаційного оцінювання, не можна брати за основу для участі в конкурсі з метою переведення.

Виходячи зі змісту ст.79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Вища кваліфікаційна комісія суддів України проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами кваліфікаційних іспитів, складених у межах процедури добору суддів чи в межах процедури кваліфікаційного оцінювання відповідно.

Стаття 83 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачає дві підстави кваліфікаційного оцінювання суддів: 1) заява судді (кандидата на посаду судді) про проведення кваліфікаційного оцінювання, у тому числі для участі у конкурсі; 2) рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про призначення кваліфікаційного оцінювання судді у випадках, визначених законом.

Отже, Закон, залежно від підстав, розрізняє два види кваліфікаційного оцінювання: 1) за заявою судді, 2) у випадках, визначених законом.

Наразі позивачка Х перебуває у процесі проходження другого виду кваліфікаційного оцінювання - визначеного Законом.

Так, відповідно до пп.4 п.16-1 Перехідних положень Конституції України з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п’ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", має бути оцінена в порядку, визначеному законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади. Порядок та вичерпні підстави оскарження рішення про звільнення судді за результатами оцінювання встановлюються законом

Проходження вказаного кваліфікаційного оцінювання позивачка ще не завершила.

Заяву про проведення кваліфікаційного оцінювання для участі у конкурсі з метою переведення позивачка не подавала.

Результати кваліфікаційного іспиту, складеного позивачкою в межах кваліфікаційного оцінювання, яке  призначила ВККС України, не можна брати за основу для участі в конкурсі, оскільки обов'язок пройти таке оцінювання прямо передбачений Законом (в даному випадку – Конституцією України, як Основним Законом України), у такого оцінювання інша мета – оцінка відповідності займаній посаді судді.

За таких обставин, правові підстави для участі позивачки в конкурсі з метою переведення відсутні, а тому оскарження нею рішення ВККС України про оголошення конкурсу від 02.07.2019 є безпідставним.

4. Оскаржуване рішення ВККС України є актом індивідуальної дії, який вичерпав свою юридичну силу після його реалізації.

В силу положень ст. 4 КАС України надано визначення поняттю нормативно-правового акту та індивідуального акту.

Так, у процесуальному законі законодавцем закріплено визначення нормативно-правового акту, який відповідно до п. 18 ст. 4 КАС України, є актом управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування. Натомість, у розумінні п. 19 ст. 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Конституційним Судом України у рішенні від 16.04.2009 у справі №7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) було проведено розмежування правових актів та зазначено, що до нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти (акти індивідуальної дії) передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.

Загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти управління, є їх виражений правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами. Тобто такі, що передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.

Ураховуючи наведене, позов, предметом якого є ненормативний акт індивідуальної дії прийнятий органом державної влади, тобто ненормативний акт, що застосовується одноразово, який після реалізації вичерпує свою дію фактом його виконання і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, не повинен розглядатися, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту.

Оскаржуване позивачкою рішення ВККС України від 02.07.2019 про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів за своєю суттю є актом індивідуальної дії, оскільки стосувалося обмеженого кола осіб – кандидатів на посаду судді, які перебували у резерві на заміщення вакантних посад суддів місцевих загальних судів.

Вказаний індивідуальний акт вичерпав свою дію. Конкурс проведено, переможці визначені та отримали рекомендації для призначення на посади суддів, які наразі перебувають на розгляді у вищій раді правосуддя.

Так, 07 серпня 2019 року Комісією ухвалено рішення про затвердження рейтингу учасників конкурсу на зайняття 505 вакантних посад суддів у місцевих загальних судах, оголошеного рішенням Комісії від 02 липня 2019 року № 108/зп-19. (посилання на сторінку офіційного сайту ВККС України з відповідною інформацією - https://vkksu.gov.ua/ua/news/zatwierdzieno-riejting-utchasnikiw-konkursu-na-zajniattia-505-wakantnich-posad-suddiw-u-misciewich-zagalnich-sudach/)

Крім того, 7 серпня 2019 року на засіданні Вищої кваліфікаційної комісії суддів України розглядалось питання про надання рекомендацій для призначення кандидатів на посади суддів місцевих загальних судів у межах конкурсу, оголошеного Комісією 2 липня 2019 року. За результатами засідання Комісія надала рекомендації 467 кандидатам для призначення на посади суддів місцевих загальних судів. (посилання на сторінку офіційного сайту ВККС України з відповідною інформацією - https://vkksu.gov.ua/ua/news/467-kandidatiw-za-riezultatami-konkursu-otrimali-riekomiendacii-dlia-priznatchiennia-na-posadi-suddiw-misciewich-zagalnich-sudiw/)

Разом з тим, ефективний захист відбувається лише за умови забезпечення реального поновлення порушених прав, що неможливо здійснити шляхом визнання протиправним і скасування індивідуально-правового акта в разі, якщо такий акт вичерпав свою дію фактом його реалізації та виникли інші правовідносини, пов’язані з реалізацією певних суб’єктивних прав і охоронюваних законом інтересів.

Слід також зауважити, що для участі в конкурсі кандидати на посаду судді направили ВККС України заяви, в яких зазначили свої пріоритети: до п'яти судів, в яких вони виявили бажання зайняти вакантну посаду судді, виходячи зі своєї позиції у рейтингу. Вказані заяви були опубліковані на офіційному сайті ВККС України. Таким чином, пріоритети кандидатів на посаду судді стали відомими широкому загалу. В разі скасування рішення ВККС України про проведення конкурсу від 02.07.2019, кандидатам на посаду судді знов доведеться взяти участь у конкурсі, однак розголошені раніше пріоритети знівелюють всю суть конкурсу, призведе до нечесної конкуренції. Зміна раніше сформованих пріоритетів кандидатів є вкрай проблематичною, оскільки це було виважене рішення, яке базувалося на основі соціальних та родинних зв'язків кандидатів на посаду судді.

Зважаючи на викладене, обраний позивачкою спосіб захисту у вигляді визнання протиправним та скасування рішення від 02.07.2019 про оголошення конкурсу є неприпустимим через свою неефективність. Звернення із самостійною вимогою про скасування рішення не є раціональним.

 Такий спосіб захисту призведе до руйнування правовідносин, що виникли за участю кандидатів з приводу призначення їх на посади суддів, оскільки скасування оскаржуваного рішення потягне за собою визнання недійсними результатів конкурсу.

5. Позивачка X не є суб'єктом оскарження конкурсу від 02 липня 2019 року, оскільки її права не порушені.

Указом Президента України від 31 липня 2012 року № хххх х призначено на посаду судді Будьоннівського районного суду міста Донецька строком на п’ять років.

Указом Президента України від 14 лютого 2015 року 
№ хххх, в межах п'ятиріного строку, х переведено на роботу на посаді судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області.

Зазначене вказує на те, що призначення X на посаду професійного судді вперше відбулось до внесення змін до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401‒VIII (далі - Закон № 1401). Положення частини першої статті 128 Конституції України (в редакції до внесення змін Закон № 1401) передбачали, що перше призначення на посаду професійного судді строком на п’ять років здійснювалося Президентом України, а всі інші судді, крім суддів Конституційного суду України, обирались Верховною Радою України безстроково, в порядку, встановленому законом. При цьому закінчення строку, на який обрано чи призначено суддю було підставою для звільнення судді з посади органом, що його обрав або призначив (пункт 1 частини п’ятої статті 126 Конституції України в редакції до внесення змін Законом № 1401).

Згодом Законом № 1401 були внесені зміни до Конституції України щодо правосуддя, які набули чинності 30 вересня 2016 року, і відповідно до цих змін, зокрема скасовано інститут «призначення судді на посаду вперше» (п’ятирічний, так званий «випробувальний», термін для суддів) та Закріплено у частині п’ятій статті 126 Конституції України положення про те, що суддя обіймає посаду безстроково.

Проте, Конституційні приписи щодо безстроковості перебування особи на посаді судді поширюються на суддів, призначених після 30 вересня 2016 року, а також суддів, обраних Верховною Радою України безстроково. При цьому, ці норми не мають зворотної дії та не поширюють свою дію щодо суддів, які були призначені, з так званим «випробувальним терміном», строком на п’ять років.

Ні положення Конституції України, ні висновки Конституційного суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016, від 30 січня 2016 року № 2-в/2016 щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України, не містять жодних застережень щодо автоматичного продовження повноважень судді, призначеного на посаду строком на п’ять років.

Натомість питання терміну повноважень суддів, призначених на посаду строком на п’ять років, врегульовано у підпункті 2 пункту 16-1 розділу XV „Перехідні положення“ Конституції України, згідно з яким з дня набрання чинності Законом № 1401 повноваження суддів, призначених на посаду строком на п’ять років, припиняються із закінченням строку, на який їх було призначено. такі судді можуть бути призначені на посаду судді в порядку, визначеному Законом.

Як зазначалось вище, Данилів С.В. була призначена на посаду судді вперше 
31 липня 2012 року строком на п’ять років, а отже строк, на який її призначено, закінчився 31 липня 2017 року, внаслідок чого її повноваження як судді припинились на підставі речення першого підпункту 2 пункту 16-1 розділу XV „Перехідні положення“ Конституції України.

Положеннями абзацу шостого пункту 13 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII встановлено, що за результатами кваліфікаційного оцінювання суддя, призначений на посаду строком на п’ять років до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», повноваження якого припинилися із закінченням строку, на який його було призначено, може бути призначений на посаду за поданням Вищої ради правосуддя за умови підтвердження відповідності цій посаді згідно з підпунктами 2 та 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.

Таким чином, Закон не передбачає можливості вирішення питання про переведення суддів, строк повноважень яких закінчився, до вирішення питання про призначення їх на посаду судді.

За суддею, строк повноважень якого закінчився, зберігаються соціальні гарантії та гарантії недоторканості. Однак, аналіз Закону України "Про судоустрій і статус суддів" дозволяє зробити висновок, що законодавство не передбачає можливості вирішення будь-яких питань кар'єри судді на період відсутності у нього повноважень. Наприклад, ч.7 ст.20 вказаного Закону передбачає, що звільнення з посади судді, припинення його повноважень як судді, припиняє його повноваження на адміністративній посаді. По суті аналогічна ситуація має місце в питанні переведення судді.

Такий підхід законодавця є цілком логічним, оскільки питання переведення безпосередньо випливає з роботи судді. Переведення суддів, які не пройшли кваліфікаційне оцінювання та не мають повноважень судді є передчасним.

Отже, оскільки повноваження судді X припинилися у зв’язку із закінченням строку, на який її було призначено, вона згідно з процитованими вище приписами другого речення підпункту 2 пункту 16-1 розділу XV „Перехідні положення“ Конституції України, абзацу шостого пункту 13 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про вищу раду правосуддя» не може порушувати питання про переведення її з одного суду до іншого, а має лише право бути призначеною на посаду судді в порядку, визначеному Законом.

При цьому, звертаємо увагу шановного суду на те, що правові інститути «призначення на посаду судді» та «переведення судді» не є тотожними, що підтверджується рішенням Конституційного суду України від 21 червня 2011 року № 7-рп/2011, в якому Конституційний суд України дійшов висновку, що необхідно «відрізняти інститут наділення професійного судді повноваженнями від інституту переведення його з одного суду до іншого суду того самого рівня і спеціалізації» (абзац третій підпункту 3.4 пункту 3 мотивувальної частини вказаного рішення).

Вказане рішення Конституційного суду України не втратило своєї актуальності в частині зроблених висновків.

До того ж із внесенням змін до Конституції України (щодо правосуддя) вже на конституційному рівні закріплено ці правові інститути. Зокрема, згідно з положеннями частини першої статті 128 Конституції України призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Вищої ради правосуддя в порядку, встановленому Законом. Тоді як відповідно до пункту 8 частини першої статті 131 Конституції України переведення судді з одного суду до іншого належить вже до повноважень вищої ради правосуддя, яка ухвалює рішення про таке переведення.

Отже, призначення на посаду судді та його переведення з одного суду до іншого здійснюється різними суб’єктами, при цьому наділення професійного судді повноваженнями завжди є першочерговим та передує виникненню права судді на його переведення з одного суду до іншого.

Неможливість здійснення процедури переведення з одного суду до іншого судді, повноваження якого припиненні, підтверджується також Положеннями підпункту 21.7. глави 21 «переведення суддів» регламенту Вищої ради правосуддя, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 24 січня 2017 року № 52/0/15-17 із наступними змінами, згідно з якими «якщо на час розгляду радою рекомендації вищої кваліфікаційної комісії суддів України суддя звільнений з посади або його повноваження припинені, доповідач ухвалою залишає рекомендацію про переведення без розгляду».

Відповідно до частин першої, другої стаття 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з юридичною позицією Конституційного суду України, викладеною в рішенні від 8 червня 2016 року № 4-рп/2016, право кожного на судовий захист є однією з Конституційних гарантій реалізації інших прав і свобод, захисту їх від порушень і протиправних посягань (абзац четвертий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

Враховуючи те, що повноваження Х на посаді судді припинилися, вона не має права порушувати питання про її переведення з одного суду до іншого, а тому її вимоги про визнання протиправним та скасування рішення ВККСУ про оголошення конкурсу від 02.07.2019, з мотивів порушення її права на участь у конкурсі з метою переведення, є безпідставними.                            

Зважаючи на викладене, діючи на підставі ст.ст. 43, 44, 49, 51, 55, 60, 159, 165 КАС України, 

ПРОСИМО: 

В задоволенні позову Х до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання протиправним та скасування рішення ВККС України №108/зп-19 від 02.07.2019 відмовити повністю. 

Додатки:

1. Оголошення про добір кандидатів на посаду судді місцевого суду від 03 квітня 2017 року на 4 арк.

2. Оголошення про конкурс на заміщення вакантних посад суддів місцевих судів шляхом переведення судді на посаду судді до іншого суду від 01.08.2019 на 11 арк.

3. Повідомлення ВККС України про врегулювання критичних ситуацій зі здійснення правосуддя у місцевих судах на 2 арк.

4. Повідомлення ВККС України про отримання рекомендацій 467 кандидатами на посаду судді у межах конкурсу, оголошеного Комісією 2 липня 2019 року на 1 арк.

5. Розрахунок кількості населення, яке проживає в юрисдикції 16 судів, де буде відновлено правосуддя, та 99 судів, де буде подолано надмірний рівень навантаження за результатами конкурсу від 02.07.2019 на 8 арк.

6. Оголошення про конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів від 02.07.2019 на 15 арк. (https://vkksu.gov.ua/ua/news/ogoloshieno-konkurs-na-zajniattia-wakantnich-posad-suddiw-misciewich-zagalnich-sudiw/)

7. Інформаціія про участь Х у семінарах, тренінгах, конференціях, форумах на 6 арк.

8. Публікація в газеті Закон і Бізнес №19-20 (1058-1059) 10.05—18.05.2012 "Вынужденное переселение. Ради служения Фемиде кандидаты переезжают из Киева в Донецк. Но надолго ли?" на 2 арк. (https://zib.com.ua/ru/9525-radi_dolzhnosti_sudi_kandidati_pokidayut_kiev.html)

9. Спільна заява щодо ситуації в судовій системі голів Верховного Суду, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Ради суддів України, Державної судової адміністрації України, ректора Національної школи суддів України на 2 арк. (http://www.vru.gov.ua/news/5040)

10. Копії ордерів на надання правової допомоги (для першого адресата).

11. Копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (для першого адресата);

12. Підтвердження направлення пояснень з додатками іншим учасникам справи. 

 

16 вересня 2019 року 

Представник третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог адвокат Т.В.Ющенко