В поиске утраченной юрисдикции

«Товарищ, веет ветер странствий! / Прокурим брешь в киберпространство…» - совсем двусмысленно и не совсем корректно, с точки зрения общественной морали, со знакомой хрипотцой, поет простой английский парень с окраины Брайан Джонсон (Brian Johnson), лидер-вокал группы AC/DC. Оставим некому комитету борьбы за нравственность анализ содержимого текста, Артему Троицкому критический разбор текстов этих монстров тяжелого рока, а на совести парня в кепке аллюзии, присущие рок-поэзии, но зададимся о конечной цели поэтического путешествия– киберпространстве. Что за место? Как перейти кордон и оформить таможенные формальности? Какими нормативными актами это регулируется? Где происходит то, очем говорят – «это произошло в киберпространстве»? В моем компьютере, в твоем? В пересылочном сервере в Зимунде[1] или в Матрице[2]? Кто следит Там за соблюдением законов, есть ли они вообще?

Что же такое киберпространство, которым называют некое место в виртуальной реальности. Так ли оно виртуально? Возвратимся к истокам. Неологизм «киберпространство» впервые появился в романе Уильяма Гибсона«Нейромантик» (William Gipson, Neuromancer) в 1984 году, в те давние годы, когда (страшно подумать!) не было Интернет, в его сегодняшнем виде, а WWW так и подавно

«Информпространство (в ориг. Сyberspace – прим. мое.). Согласованная галлюцинация, создаваемая день ото дня миллиардами операторов всех наций, начиная от детей, изучающих азы математических наук…»[3]

Со временем неологизм перекочевал и в академические круги и стал метафорой Интернета и позже WorldWideWeb. Напрашивается вопрос, интересующий нас – о какой же юрисдикции, пользуясь художественным определением устоявшейся метафоры, в киберпространстве может идти речь. Где проходят физические границы суверенных территорий в этой коллективной галлюцинации. Есть ли они вообще, или будем следовать призыву Джона Перри Барлоу, текстовику культовой группы 70-ых и 80-ых годов Grateful Dead, изложеному в «Декларации независимости киберпространства»:

Побледнев и засомневавшись, «Государство – это я?» -уже спрашивает, а не утверждает король-солнце Людовик XIV.

Из теории права, в международном праве различается юрисдикция государства и международная юрисдикция. Для целей настоящей статьи нас будет интересовать именно первая. Для непосвященных - юрисдикция государства, в свою очередь, делится на территориальную и персональную. Исторически территориальную юрисдикцию в полной мере определяют физические (материальными по сути) границы территории, где государство имеет абсолютную власть.

В ранних делах касающихся юрисдикции в киберпространстве (читай - интернете) для осуществления персональной юрисдикции было достаточного самого факта существования веб-сайта. Избирательный подход присутствует в поздних решениях, в которых для обоснования иска, возникшего из отношений связанных с использованием веб-сайта, определяют «пассивность» или «активность» (интерактивность) сайта и уровень выгоды, которую надеялся получить веб-оператор от действия в выбранной юрисдикции.

Так, в деле Telco Communications v. An Apple a Day Федеральный суд Виржинии, следуя предыдущим решениям определил следующее:

«Суд считает, что рассылка с веб-сайта рекламных объявлений или навязывание услуг, квалифицируется как навязчивый образ поведения и два-три разосланных пресс-релиза будут считаться постоянным ведением или навязыванием бизнеса».

В литературе «пассивный» сайт определяется как такой, который не позволяет взаимодействовать посетителю сайта с его владельцем. Таким действием есть, например, простое размещение рекламы.

В деле Cyber sell, Inc. v. Cyber sell, Inc. (1997) апелляционный суд девятого округа штата Флорида определил:

« Никакой суд никогда не утверждал, что размещение самой по себе рекламы в Интернет является достаточным основанием для осуществления юрисдикции над рекламодателем судами штата, родного для истца. Наоборот, в каждом случае, должно быть«нечто большее», указывающее на намерение ответчика специальным образом нацеливать свою деятельность (хотя и электронным способом) на территорию штата суда ».

За современными примерами далеко ходить не приходится.

Украина. На одном из сайтов размещена реклама о предоставлении неких услуг. Рискую навлечь гнев владельцев рассматриваемого ресурса, но – ничего личного. Только факты в качестве учебного примера. Среди прочего указано, что компания «предоставляет услуги по биржевому управлению и ипотечному кредитованию», а также предоставляет полный комплекс практических инструментов и готовых решений для открытия и ведения бизнеса в Интернет» (http://intway.com/products.aspx) Примечательно, что информация предоставлена на 13 языках, в том числе на украинском и русском. Не трудно догадаться о целевой аудитории данного объявления. Согласно ЗУ «О рекламе» данная информация может квалифицироваться как реклама, а именно отвечает всем признакам последней. Реклама, как определено в Законе – информация о лице или товаре, распространенная в любой форме и любым способом и предназначенная для формирования или поддержания осведомленности потребителей рекламы и их интерес относительно таких лиц или товара.

Полагаю, что с учетом наличия украиноязычных страниц, данная реклама имеет своей целевой аудиторией, среди прочих, и граждан Украины, поскольку, размещенная в Интернете, она таким образом распространяется и потребляется на территории Украины. Далее, полагаю, что данный вид рекламы должен подпадать под действие ст. 24 ЗУ «О рекламе», поскольку, по сути, является рекламой инвестиционных услуг, связанных с привлечением средств населения, и как таковая может быть разрешена на территории Украины только при наличии специального разрешения, лицензии, что подтверждает право на такой вид деятельности. Кроме того, такая реклама должна содержать номер разрешения, лицензии, дату их выдачи и наименование органа,который их выдал. Все это отсутствует на указанном сайте.

Таким образом, полагаю, что такое размещение рекламы является неправомерным, поскольку, попадая под юрисдикцию Украины, нарушает ее законы. Но так ли просто распространение юрисдикции государства на подобные случаи? Кое-кто может закинуть – мол, не маловато ли будет? Возможно, хозяева сайта имеют украиноязычную аудиторию в США, Канаде или Зимунде? Ответ тот же. Требования к подобной рекламе в этих странах такие же, как минимум. Ни в одной из языковых версий сайта нет и намека на какую-то лицензию или разрешение. Крайне мало информации из Зимунды, но надеюсь у них все в порядке и их украиноязычная аудитория не является целевой для данной рекламы.

Следует сказать, что этот случай не нов, с подобным ранее сталкивались и другие государства, которые уже имеют достаточно развитое законодательство в этой сфере. В этой связи рассмотрим некоторые акты США по данному вопросу.

Комиссия за надзором за рынком ценных бумаг и фондовым рынком США (Security and Exchange Commision, SEC23 марта 1998 года опубликовала официальное Заявление «Об использовании веб-сайтов интернет для предложения ценных бумаг, навязывания услуг по размещению ценных бумаг или рекламы инвестиций в оффшорные зоны» (Statement of the Comission Regarding Use of Internet Web Sites to offer Securities, Solicit Securities Transactions or Advertise Investment Services Offshore). В заявлении, в частности указывается, что если лицо, предлагающее подобные услуги, примет адекватные меры для того, чтобы обезопасит граждан США в принятии подобных оферт, то такая оферта не будет считаться такой, что имеет целевой аудиторией (targeting) территорию США и таким образом не будет считаться деятельностью на рынке ценных бумаг, требующей регистрации в США. Квалификация адекватных мер будет зависеть от фактов и обстоятельств каждого конкретного случая. В общем случае не будет считаться целенаправленной деятельностью поставщика указанных услуг, если:

• На веб-сайте будет помещено недвусмысленное заявление (disclaimer), что предложение действительно для стран, иных чем США (например, указать четко юрисдикции на которые распространяется оферта;
• Поставщик услуг разработал надежную процедуру, которая делает невозможным акцепт гражданами США (например –персональная идентификация лица по почтовому адресу, номеру телефона и т.п.)

При тщательном исследовании указанного сайта, пиксель за пикселем, не было обнаружено ни одного даже двусмысленного заявления подобного рода. Интересно послушать коллег из SEC ;))

В своей программной речи генеральный прокурор Миннесоты заявил следующее (http://world.std.com/~goldberg/minn.html)

«Лица, находящиеся за пределами штата Миннесота, которые передают информацию посредством Интернет и знающие о том, что такая информация будет распространена в Миннесоте подпадают под юрисдикцию судов Миннесоты за нарушение гражданского и уголовного законодательств штата».

Свою точку зрения прокурор объяснил уголовными прецедентами и положениями статута штата, который гласит, что любой человек может преследоваться в порядке, предусмотренном уголовным законодательством Миннесоты если он или она «находясь за пределами штата, намеренно учинила действия, имеющие результатом последствия на территории штата,преследуемые по уголовному законодательству». В первую очередь это касалось азартных игр в Интернет.

«Активный» же сайт предполагает интерактивное общение.

Подобной точки зрения придерживается и Ассоциация адвокатов штата Мэн. Персональная юрисдикция может быть законно осуществлена исходя из природы и степени вовлечения в коммерческую активность, которую осуществляет лицо при посредстве Интернет. С одной стороны это «чистая» коммерческая активность. Так, например, если ответчик входит в отношения с резидентами иной юрисдикции, заключающиеся в постоянной пересылке компьютерных файлов через Интернет, то персональная юрисдикция налицо. В противоположном случае, ответчик просто размещает информацию на своем сервере, который доступен пользователям других юрисдикции. Посредине этих крайних точек находится ситуация интерактивного сайта, который позволяет пользователям обмениваться информацией с сервером (хостом). В этих случаях осуществление юрисдикции зависит от исследования уровня интерактивности (вовлеченности) и коммерческой природы (основы) обмена информацией,который происходит на веб-сайте.

Все более ясно становится, при определенных обстоятельствах, что факт физического отсутствия ответчика на определенной территории не является достаточным препятствием для осуществления над ним юрисдикции. К интересному обоснованию пришел апелляционный суд Калифорнии в деле Hallv.LaRonde, 66 Cal.Rptr.2 d 399 (1997):

«Скорость и простота электронной коммуникации увеличили количество транзакций,которые осуществляются, когда ни одна из сторон не покидает офиса. Таким образом, нет никаких оснований считать, что минимальные контакты (для установления юрисдикции) не могут быть электронными».

Long Arm Statute. Годами ранее Верховный Суд США рассмотрел дело International Shoe Co. v. Washington(1945),которое является важным прецедентом при определении юрисдикции. Четырнадцатой поправкой к Конституции США каждой стороне процесса предоставляется право надлежащей судебной процедуры. Исходя из требования о надлежащей судебной процедуры,суд пришел к выводу, что требования о надлежащей судебной процедуре выполнены в отношении ответчика, который не находится территории штата, если он имеет определенный минимум контактов с этим штатом так, что проведение судебного процесса не нарушает традиционных представлений о «честной игре» (fair play) и справедливом правосудии.

Таким образом мы подходим к двум подходам в обосновании юрисдикции. Первый имеет в основе привязку на основе«коммерческой деятельности». Второй же исходит из деликтного поведения и его последствий. Первый и второй подход объединяются общим определением «наличие минимальных контактов».

Таким образом, возникает два вопроса, которые являются определяющими для рассматриваемой проблемы в контексте развития глобальных компьютерных сетей. Во-первых, существуют ли нормы национального законодательства позволяющие осуществлять юрисдикцию за пределами суверенной территории. Второе, если таковые нормы существуют, не нарушают ли они принципы и нормы международного права. Исходя из существующих реалий – и да и нет. Современную практику применения существующих национальных и международных норм, а также работу, которая ведется в направлении унификации рассмотрим следующий раз. Если Бог даст.

А пока, из-за отсутствия унифицированных международных норм в этом вопросе, приходиться лишь задать сакраментальный вопрос- «как собраться в большой косяк, если уток всего лишь две?»[4]