Автор
Маркетинг юридических услуг
Кнопки

Методы защиты сотрудников, выведенных в аутстаффинг

 
19.05.2010 17:16


Приемы правовой самозащиты для наемных сотрудников, чей труд был отдан в «наём»


Мы уже рассматривали риски аутстаффинга , которые могут ожидать заказчиков такой услуги.  Однако на сегодняшний день более актуальным является вопрос социальной незащищенности самих сотрудников, оказавшихся в условиях исполнения предприятием решения о «выведении сотрудников за штат» с целью оптимизации налогообложения. Предлагаем читателям авторский вариант статьи "Методы защиты сотрудников, выведенных в аутстаффинг", вышедшей в издании "Юрист & Закон" №04 от 18 мая 2010 года.


Сравнительно недавно появившаяся в Украине модель «аутстаффинга» (от англ. outstaffing — вывод персонала за штат) с течением времени получила довольно большую популярность и по сей день продолжает набирать обороты. Причина такой популярности, как водится, довольно банальна: аутстаффинг может расцениваться как весьма удобный инструмент для налоговой оптимизации посредством исключения из бухгалтерских балансов фонда заработной платы. Или, как минимум, существенного «проседания» фонда заработной платы.


Если вкратце, то аутстаффинг, или «лизинг персонала» заключается в довольно простой и удобной схеме: компания (как правило, крупная с численностью персонала не менее 100 человек), заключает договор с провайдером-аутстаффером, по которому последний юридически становится работодателем выведенных за штат сотрудников. При этом сотрудники продолжают работать в прежней компании, но числятся в штате компании-аутстаффера. Соответственно, выведенный за штат персонал (работники цехов, бухгалтерия и секретариат, IТ-персонал и т. д.) заключает трудовые договоры не с компанией, на которую непосредственно работает, а уже с соответствующей организацией-аутстаффером. Со своей стороны, аутстаффер, оформляя в  штат бывших сотрудников компании-клиента, берет на себя все обязательства по оформлению трудовых отношений, ведению кадрового делопроизводства, начислению и перечислению заработной платы и всех установленных законодательством налогов и сборов, оформлению больничных листов и прочее.


Модель стаффинга – как и все недавно прижившиеся в Украине «передовые зарубежные модели» - пока еще довольно неоднозначна. Точно такое же неоднозначное отношение к ней и со стороны налоговых органов. Однако на сегодняшний день более актуальным является вопрос социальной незащищенности самих сотрудников, оказавшихся в условиях исполнения предприятием решения о «выведении сотрудников за штат».   


Персонал «в заложниках»

Юридическая фирма "Профит-Консул" была свидетелем, когда работники оказываются просто заложниками ситуации, сложившейся в такой организации. А в ряде случаев, крайне жесткий режим управления на предприятиях позволяет руководящему составу пренебрегать нормами трудового законодательства и попирать отдельные конституционные права трудящихся. Например: право на труд, закрепленное в ст. 43 Конституции Украины, включающее возможность зарабатывать себе на жизнь, запрет принудительной работы и защиту от незаконного увольнения.


Методы и подходы выведения штата в аутстаффинг  на таком предприятии могут быть разные, но, как правило, типичным для всех является способ созыва собрания работников отделов, на котором руководитель организации объявляет о сокращении штата в связи с производственной необходимостью. Однако предлагает всем работникам, попавшим под сокращение, подписать уже заранее подготовленные заявления об увольнении, и одновременно, заявления о принятии на работу в дружественную компанию, занимающуюся лизингом персонала, с которой уже, кстати, подписан договор аутстаффинга.


Все нерадивые сотрудники просто будут уволены по ч.1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины, естественно с соблюдением всех законодательных процедур, предусмотренных в данном случае. Иначе такая затея может дорого стоить работодателю. Ну, а для всех тех, кто согласиться написать заявления будут сохранены прежние условия труда и, конечно, заработная плата. При этом более изощренные методы избавления предприятия от ярых противников аутстаффинга могут быть уже заготовлены юристами, с целью устранения негативного влияния «несогласных с лизингом» сотрудников.


Как же все-таки действовать в таком случае «несогласным» сотрудникам?

В первую очередь рекомендуется не паниковать в ситуации и не слишком активно проявлять инициативу по поводу своей гражданской позиции в отношении незаконности договора аутстаффинга. Лучше всего будет попытаться произвести аудиозапись собрания, возможно даже на мобильный телефон и уж если не протестовать, то грамотно задавать вопросы, особенно о том, что произойдет с теми, кто откажется подписывать заявления. Такая запись, конечно, может быть и не принята судом, в качестве надлежащего доказательства, однако в совокупности с показаниями свидетелей смогла бы сыграть свою роль в судебном процессе.

Далее, не лишним будет определиться с инициативной группой таких же «несогласных» сотрудников или принявших нейтральную позицию по данному вопросу и решивших срочно взять отпуск или заболеть на время «перетрубаций» в компании.  Постарайтесь убедить последних в нарушении их конституционных прав и предложите заактировать состоявшееся собрание сотрудников на предприятии, в чем Вам, конечно же, сможет помочь сделанная Вами аудиозапись.


 


!

Сотрудники, которые находятся в отпуске или на больничном временно, могут не беспокоится о своем увольнении, так как согласно ч. 3 ст. 40 КЗоТ Украины не допускается увольнение сотрудника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 данной статьи), а также в период пребывания в отпуске»

 

Однако, после выхода на работу такие сотрудники могут оказать в похожей ситуации, как и их «неболеющие» и не «отдыхающие» коллеги. В общем «потянуть волынку» может быть и получиться, но риски попасть в список аутстафферов останутся.


Отказываться от подписания заявления об увольнении – не следует , ведь, как уже отмечалось выше, в таком случае для Вас могут быть заготовлены изощренные методы увольнения, что уже на следующий день может привести к Вашему недопуску на рабочее место, проведения полного расчета с Вами и выдачи трудовой книжки. Ну а в случае одновременного подписания заявления о приеме на работу в лизинговое агентство Вам все же удаться  хоть и формально, но сохранить рабочее место и заработную плату.


Единственной рекомендацией в данном случае будет снятие копий как с заявления об увольнении, так и с заявления о приеме на работу, получение копий приказов по данным заявлениям, а также контроль выплаты Вам заработной платы и компенсации за неиспользованный отпуск.


Как правило, предприятия и аффилированная с ней компания по аутстаффингу самостоятельно производят переброску штата, подготавливая личные дела сотрудников и работнику не всегда в такой ситуации удается получить документы, подтверждающие наличие между ним и организацией трудовых отношений.


 

 

!

В таком случае рекомендуется все же настаивать на выдаче вам указанных выше бумаг или просить их предоставить Вам в связи с оформлением кредита в банке. В последнем варианте можно еще и запросить от предприятия справку о среднемесячной заработной плате по установленной форме. В дальнейшем она еще пригодится нам для продвижения стратегии по восстановлении в должности


Поскольку на сегодня отсутствует хоть какая-либо позиция по вопросу аутстаффинга со стороны исполнительной власти и высших судебных инстанций, то рекомендуем направить письменные запросы в Министерство труда и социальной политики, а также в Государственный комитет по вопросам регуляторной политики и предпринимательства для получения хоть каких-то разъяснений трактующих это «заморское чудо». При этом Вы вполне можете руководствоваться Законом Украины «Об обращении граждан» предоставляющим Вам право получить такое разъяснение в течении 30 дней. Поверьте, это довольно действенный способ разобраться в официальной позиции государственных органов по данному вопросу.

Также, рекомендуем Вам обратиться к юристу или адвокату, который я уверен, сможет дать дельные советы по Вашей ситуации.


Все эти действия можно назвать подготовительными и способствующими в формировании Вашей доказательственной базы по будущему судебному процессу и проводить их следует осторожно, соблюдая минимальные правила безопасности. В общем, вам придется почувствовать на себе все прелести тактики ведения партизанской войны.


В каком случае сотрудник лизингового агентства может обратиться в суд?

  Наиболее распространенными случаями являются:

- невыплата заработной платы или

- прекращение действия срочного трудового договора.

В такой ситуации сотруднику стоит полноценно готовиться к подаче искового заявления в суд, а так же к осуществлению других действий, направленных на признание договора аутстаффинга незаконным.

Не лишним будет так же, при возможности, составить акт о недопуске на работу или на рабочее место. Составление такого документа может быть крайне затруднительно просто по причине отсутствия у Вас как минимум трех человек, готовых подписаться под таким актом. Однако вполне может быть ситуация, когда Вас не одного не пускают на работу и тогда инициатива по составлению такого документа вполне может быть уместна, а сам акт послужит дополнительным доказательством в суде.


Предмет иска и его подача в суд

В ситуации, описанной Выше, предметом иска будет:

а) восстановление на работе,


б) взыскание среднемесячной заработной платы за все время вынужденного прогула, а также


в) морального вреда.


При этом в обоснование исковых требований обязательно должны лечь факты насильственного принуждения администрацией сотрудников к написанию заявлений об увольнении и заявлений на прием в аутстаффинговое агентство. Для этого хорошую службу в первую очередь могут сослужить показания свидетелей, акт с фиксацией, проведенного на предприятии собрания и возможно аудиозапись такого собрания. Ну, а в ситуациях, когда давление на сотрудника производилось индивидуально его начальником, аргументами по восстановлении в должности могут послужить другие юридические факты, которые по нашему мнению могут доказать незаконность применения схемы аутстаффинга на предприятии.

И первым из них является, конечно же, институт фактического допуска сотрудника к работе на предприятии.  Несмотря даже на наличие заявления об увольнении, - то ли по собственному желанию, то ли по соглашению сторон, - сотрудник должен доказывать в суде, что фактически его трудовые отношения продолжались с организацией и не изменилась ни его трудовая функция, ни условия оплаты труда, ни его место работы.

 

В ст. 24 КЗоТ Украины указано, что трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник был фактически допущен к работе.


Логично предполагать, что трудовые отношения в данном случае возникают с первого дня фактического допуска сотрудника к работе и поэтому в суде необходимо будет доказать наступление такого дня, что послужит точкой отсчета по начислению среднемесячной заработной платы за время вынужденного прогула


 

 

!

Однако, в вышеописанной ситуации, когда есть весомые доказательства давления администрации на сотрудников при выведении штата в аутстаффинг, мы бы не брали за точку отсчета дату фактического допуска к работе, а настаивали бы на признании фиктивным увольнения сотрудника, что позволило бы начислять «среднемесячку» с даты написания заявления об увольнении

 


Вторым аргументом , о котором мы уже писали ранее, может быть то, что гражданское законодательство предусматривает «смешанные» договоры только в рамках одной отрасли и  в юридической природе не может существовать гражданско-трудового соглашения. Суду необходимо пояснить, что договор аутстаффинга, по сути, прикрывает реальные трудовые отношения между заказчиком и людьми, которые фактически работают на него, а не на ту компанию, где числятся. Поскольку такие работники постоянно находятся на территории предприятия заказчика, выполняют производственную функцию, соблюдают режим работы и подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, то с ними должен быть заключен трудовой договор. Действующее трудовое законодательство Украины не допускает трехстороннего оформления трудовых договоров, оно не содержит такого понятия как «лизинг персонала» или «заемный труд».


Подытоживая два этих аргумента, выходит, что после «перевода», место работы сотрудника не изменилось, изменились лишь его формальные признаки. Сотрудник, как работал в той же комнате и с той же техникой, так и продолжает работать, четко исполняя свою трудовую функцию. При этом сотрудник подчиняется, установленным на предприятии-лизингополучателе правилам внутреннего трудового распорядка, выполняет оперативные поручения и указания руководства, а посему применение к таким отношениям норм гражданского права не представляется возможным, поскольку согласно ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Украины к имущественным отношениям, основанным на административном или другом властном подчинении одной стороны другой стороне, гражданское законодательство не применяется, если иное не установлено законом.


Сомнительным также в данном случае  представляется и сам объект гражданского права – работник, который сдается в аренду. Так, согласно ст. 177 ГК Украины, объектами гражданских прав являются вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, другое имущество, имущественные права, результаты работ, услуг, результаты интеллектуальной, творческой деятельности, информация, а так же другие материальные и нематериальные блага», но никак не сам человек. Тогда как в трудовых правоотношениях сотрудник выступает субъектом права, а не объектом. Двусторонняя же сделка между лизингополучателем и лизингодателем, затрагивает интересы работника как третьего лица, не являющегося стороной по этой сделке, но обязанного совершать по ней определенные действия: ходить на работу к лизингодателю, подчиняться лизингодателю, соблюдать установленные лизингодателем внутренние локально-нормативные акты на предприятии.


 

  !

Таким образом, договор  аутстаффинга вполне можно рассматривать как нарушающий и ограничивающий дейспособность физичиеского лица, а так же общеизвестную презумцию гражданского права о том, что обязательства как гражданско-правовая связь между кредитором и должником не может создавать обязательных действий для третьего лица, которое не является стороной (должником или кредитором) в таком обязательстве  (ст. 511 ГК Украины)


Дополнительными аргументами в каждом отдельном иске могут так же послужить вытекающие из договора аутстаффинга негативные последствия для работника:

- уменьшение его социальной защищенности,


- спорные вопросы, связанные с особыми условиями труда и компенсациями,


- начисление стажа,


- направление работника во вредные условия труда.


Все эти моменты, по нашему мнению, должны рассматриваться судом как условия, которые ухудшают положение сотрудника по сравнению с законодательством о труде, а по этому являются недействительными в понимании ст. 9 КЗоТ Украины. 


Отдельно хотелось бы остановиться на моменте обращения работника в суд и нюансами, предусмотренными при таком обращении действующим законодательством Украины.


Так, во-первых, сотрудник должен знать, что согласно ст. 4 Декрета КМ Украины «О государственной пошлине» от 30.04.1994 г., от уплаты государственной пошлины освобождаются истцы – сотрудники и служащие – по искам о взыскании зароботной платы и по другим требованиям, которые вытекают из трудовых правоотношений. Таким образом, сотруднику нет необходимости при обращении в суд уплачивать госпошлину.


Во-вторых, не менее важным является выбор подсудности, т.е. выбор того суда, в который необходимо обращаться с иском о востановлении на работе. Так, согласно ч. 1 ст. 110 Гражданского процессуального кодекса Украины, иски, которые возникают из трудовых правоотношений, могут предъявляться так же по месту проживания истца. Это необходимо учитывать, поскольку выбор суда, скажем, по месту жительства работника, возможно предоставит ему более комфортное посещение судебных процессов, происходящих в нем. На практике, нам знакомы случаи, когда сотрудники заключали договоры аренды жилья, для выбора «удобного» для них суда. Ведь, еще раз подчеркиваем, что согласно ч. 1 ст. 110 ЦПК Украины выбор подсудности происходит не по месту регистрации истца, а по месту его жительства и договор аренды в данном случае будет надлежащим доказательством в суде такого места жительства.


Не лишним будет также пояснить сотруднику, что в случае выигрыша дела в суде первой инстанции, он может прямиком из суда направляться на рабочее место. Так, ч. 5 ст. 235 КзоТ Украины гласит, что решение о возобновлении на работе незаконно уволенного или переведенного на другую работу сотрудника, принятое органом, который рассматривает трудовой спор, подлежит немедленному исполнению. Так же, п. 4 ч.1. ст. 367 ГПК Украины говорит о том, что суд допускает немедленное исполнение решений в делах о возобновлении на работе незаконно уволенного или переведенного на другую работу сотрудника. Однако попросим не забыть работника, решившего обратиться в суд, о такой просьбе перед судом и обязательно письменно изъявлять свое желание в исковом заявлении или ходатайстве о немедленном исполнении решения суда.


Напоследок хотелось бы добавить, что отсутствие правовой позиции со стороны государственных органов по вопросу аутстаффинга в Украине – это временная ситуация и правовая общественность должна как можно быстрее проявить инициативу для ее устранения и заполнения пробелов в судебной практике. Тем же кто, сегодня отстаивает свои конституционные права в судах, рекомендуем не отчаиваться и идти до конца: первая инстанция – может быть всего лишь маленькой неудачей, за которой вполне может последовать апелляционный и кассационный успех.


  Алексей Кравченко,

Юридические услуги «ПРОФИТ-КОНСУЛ»

 

Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Точка зрения редакции портала ЛІГА.net и Информационного агентства "ЛІГАБізнесІнформ" может не совпадать с точкой зрения авторов блогов и комментариев к ним. Редакция портала не отвечает за достоверность таких материалов, а портал выполняет исключительно роль носителя
Популярные теги
Iryna Berezhna IT PR Prozorro адвокат Адвокат Морозов адвокатура азаров Александр Прогнимак АТО банк банки банкротство бизнес бізнес будущее Украины бюджет БЮТ валюта Васильев ВВП Верховна Рада верховная рада вибори війна влада власть война выборы газ геннадий балашов Гонтарева государство гривна Гройсман гроші ГФС демократия деньги депозит депозиты децентралізація доллар Донбас Донбасс доходы ДТП ДФС евроинтеграция евромайдан Европа економіка ЕС євромайдан ЄС жизнь ЖКГ жкх закон законодательство законопроект зарплата земля импорт инвестиции инвестиции в экономику интернет ипотека Ирина Бережная Ігор Ткачук Ірина Бережна Кабмин кадры карьера киев Київ китай Кличко Кодекс законів про працю України конституция Конституція Конституція України коррупция корупція кредит кредиты кризис Крим Крым культура курс люстрация люстрація Майдан маркетинг маркетинг юридических услуг МВФ менеджмент налоги налоги украина налоговые споры Налоговый кодекс народ НАТО наука нафтогаз НБУ НДС недвижимость Николай Гольбин образование общество Одесса Олександр Горобець оппозиция отмена налогов охрименко Павло Петренко парламент партия регионов ПДВ персонал податки податкові спори политика политтехнологии політика Порошенко правительство право право на працю працедавець працівник президент Прогнимак прогноз Программа социально-экономического развития Украины прокуратура психология денег психология успеха публічний аудит Путин Путін работа революция режим Януковича рейдерство реклама рекрутинг Реформа Реформи реформы Росія Россия Руслан Сольвар рынки Свобода сепаратизм СМИ соціально-економічні права строительство студент суд судебная практика судова практика судова реформа судовий захист США таможня тарифи тарифы Тигипко Тимошенко Ткачук трудовий договір трудовий договір. трудові відносини УКБС Украина украина будущее україна Укрпочта УКРПОШТА управление уровень жизни людей Уряд финансы экология экономика экономика Украины эксперт по миграции Экспорт энергетика юрист Ющенко янукович Яценюк