Проблеми відмежування контролю за вчиненням корупційного злочину від провокації злочину
Актуальним постає питання про відмежування провокації злочину від корупційного діяння в цілому.
Ураховуючи сьогоденний вектор державного апарату, який всеціло спрямований на подолання будь-яких проявів корупції в Україні, актуальним постає питання про відмежування провокації злочину від корупційного діяння в цілому.
На жаль, перебуваючи у постійній реформі, правоохоронні органи України страждають на так званий кадровий голод, який, у свою чергу, призводить до халатного розслідування кримінальних правопорушень, у тому числі, пов’язаних з корупцією, про що свідчить непоодинока судова практика, яка все більше схиляється до провокації злочинів у справах зазначеної категорії.
Крім того, незважаючи на вищезгаданий, постійний процес реформування правоохоронних органів, останнім так і не вдалось відійти від так званої «палочної системи». Як наслідок, у гонитві за показником, правоохоронні органи нерідко вдаються до позапроцесуальних методів досудового розслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних з корупцією, нехтуючи положеннями як законодавства України, так і міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
У даній статті мова піде про відмежування контролю за вчиненням корупційного правопорушення від провокації злочину, та як не «перейти Рубікон» під час досудового розслідування кримінальних правопорушень зазначеної категорії.
Отже, почнемо з дефініції цікавлячого нас поняття. Чинне законодавство України не розкриває значення цього терміну, а сучасна юридична літера надає різноманітні тлумачення останнього. Тому, ми акумулюємо всесвітній і національний досвід та викладемо даний термін у наступній редакції.
Провокація вчинення злочину – це активна дія, яка виражається у підбурювані до вчинення кримінального правопорушення та має причино-наслідковий зв’язок з вчиненням або спробою вчинити злочинний акт, який особа не планувала вчиняти раніше. Тобто, ситуація, коли злочин не було би скоєно без активної участі правоохоронного органу.
З даного приводу неодноразово свою позицію висловлював Європейський суд з прав людини, слушно зазначаючи відносно того, що правоохоронні органи повинні займати пасивну позицію під час розслідування правопорушень вказаної категорії.
Розглянемо питання відмежування провокації вчинення злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів крізь призму судової практики Європейського суду з прав людини (надалі по тексту – ЄСПЛ), Верховного Суду та національного законодавства.
Основним «інструментом» для збирання доказів під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних з корупцією, є ряд негласних слідчих (розшукових) дій у своїй сукупності. Ключовим заходом для документування кримінального правопорушення вказаної категоріє є контроль за вчиненням злочину.
Законодавець у статті 271 Кримінального процесуального кодексу України зазначив, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Визначивши, що формами контролю за вчиненням злочину є контрольована поставка, оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент і імітація обстановки злочину. Разом з тим, законодавцем окремо зазначено як імператив те, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Крім того, закон встановлює для прокурора обов'язок викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, в своєму рішенні про здійснення контролю за вчиненням злочину.
Сере іншого, статтею 370 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.
Таким чином, закріпивши у нормах матеріального та процесуального права вказані положення, законодавець небезпідставно «застеріг» правоохоронні органи від провокації вчинення злочинів.
Хоча, слід зазначити, що моніторингом Єдиного державного реєстру судових рішень не встановлено обвинувальних вироків за статтею 370 Кримінального кодексу України, що свідчить про декларативність вказаної правової норми.
Відповідно до сформованої міжнародної та національної судової практики, незважаючи на те, що неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в контексті досліджуємого нами питання, розроблено два критерії щодо аспектів підбурення: матеріальний і процесуальний. (Рішення ЄСПЛ: «Матановіч проти Хорватії» (Matanović v. Croatia), § 122; «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)), § 55).
Матеріальній критерій провокації розкривається виходячи з вищенаведеного визначення та полягає у вчиненні різноманітних, активних дій правоохоронних органів, які підбурили особу до вчинення або спроби вчинення кримінального правопорушення.
Для більш чіткого уявлення стосовно позиції судів відносно даного критерія доцільно звернутись до судової практики та розглянути останній на конкретних прикладах.
Так, ЄСПЛ визначає провокацію на противагу законному розслідуванню під прикриттям як ситуацію, коли задіяні агенти – працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання – не обмежуються суто пасивним розслідуванням протиправної діяльності переважно в пасивній формі, а здійснюють на особу певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила б, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 55). В іншому рішенні ЄСПЛ зазначає: «Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об’єктивні сумніви у тому, що особу втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення» («Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), § 38).
Серед іншого, ЄСПЛ вважає поведінкою, яку можна розглядати як таку, що спровокувала особу скоїти злочин вказаної категорії, незалежно від того, був таємний агент працівником правоохоронних органів чи особою, котра діяла на їх прохання наступні дії: агент правоохоронних органів з власної ініціативи встановлював контакт із особою щодо якої здійснювалось кримінальне переслідування («Бурак Хун проти Туреччини» (Burak Hun v. Turkey), § 44; «Сепіл проти Туреччини» (Sepil v. Turkey), § 34); після попередньої відмови особи щодо якої здійснювалось кримінальне переслідування від вчинення злочину, агентом правоохоронних органів було поновлено пропозицію щодо вчинення вказаних дій («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 67, порівняйте з «Раманаускас проти Литви (№ 2)» (Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)), де особа щодо якої здійснювалось кримінальне переслідування сама прохала зв’язатись); агентом правоохоронного органу змінювалась цінна понад звичайну «ринкову» за послуги/товар («Малінінас проти Литви» (Malininas v. Lithuania), § 37).
Іншим важливим питанням розмежування провокації вчинення злочину від правомірної поведінки правоохоронних органів є те, чи агентів, які діють від імені держави, можна вважати такими, що «долучились» до злочинної діяльності або «проникли» у неї, чи вони її спричинили. У першому випадку згадана дія залишається у межах секретної розробки. Як приклад, у рішенні по справі «Мілінене проти Литви» (Milinienė v. Lithuania, §§ 37-38) ЄСПЛ вирішив, що хоча поліція і вплинула на перебіг подій, зокрема, надавши агенту технічні засоби для запису розмови і доведення того, що заявнику пропонували грошове заохочення, він «долучився» до злочинної діяльності на прохання приватної особи. Цей чоловік поскаржився до поліції, що особа щодо якої здійснювалось кримінальне переслідування вимагала від нього хабаря для позитивного вирішення його справи, і тільки після отримання цієї скарги заступник генерального прокурора дав дозвіл на проведення операції з метою перевірити її обґрунтованість (щодо подібного мотивування див. «Секвієра проти Португалії» (Sequieira v. Portugal) (ухв.); «Єврофінаком проти Франції» (Eurofinacom v. France) (ухв.)).
Спосіб, у який була розпочата і провадилась секретна поліцейська операція, слід брати до уваги для встановлення того, чи стала особа щодо якої здійснювалось кримінальне переслідування жертвою пастки. Відсутність чіткої і передбачуваної процедури отримання дозволу, проведення даного слідчого заходу і контролю за ним схиляють ваги правосуддя до кваліфікації оскаржуваних фактів як пастки: дивіться, наприклад, справу «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 64, у якій ніщо не дозволяло сказати, з якої причини чи з якого особистого мотиву таємний агент з власної ініціативи встановив контакт із заявником, не доповідаючи про це своєму керівництву; справу «Чохонелідзе проти Грузії» (Tchokhonelidze v. Georgia, § 51), у якій Суд встановив, що не було офіційного дозволу та контролю за операцією під прикриттям, про яку йде мова.
Процесуальний критерій провокації полягає у процедурі доведення, встановлення останньої в діях правоохоронних органів та можливості суду здійснити перевірку наявності, або відсутності останньої.
У справах, що стосуються вищезгаданих пасток, стаття 6 Конвенції може бути дотримана тільки тоді, коли під час судового розгляду заявник міг з користю для себе посилатись на факт провокації, наприклад, шляхом висловлення заперечень або у інший спосіб. Отже, недостатньо, аби було дотримано загальних гарантій, таких як рівність сторін або права захисту («Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) [ВП], § 69). У подібних випадках ЄСПЛ вирішував, що доведення відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення за умови, що твердження обвинуваченого не позбавлені правдоподібності.
Якщо певні ознаки вказують на наявність провокації і підтверджують її, то судові органи мають перевірити факти справи і вживати заходів, необхідних для встановлення істини, аби визначити, чи дійсно мала місце провокація. У випадку її наявності вони мають вжити дій, відповідних до Конвенції (там само, § 70). Лише той факт, що особа, відносно якої здійснюється кримінальне переслідування визнала себе винною у пред’явленому обвинуваченні, не звільняє суд, котрий розглядає справу, від обов’язку перевірити повідомлення про провокацію (там само, § 72).
У таких випадках суди повинні перевіряти, чи апріорі обґрунтована скарга на провокацію має право на існування та реальним засобом захисту, чи допомагає вона визнати докази неприйнятними або спричинити подібні наслідки («Баннікова проти Росії» (Bannikova v. Russia), § 54). Хоча саме державні органи повинні визначати, якої процедури слід дотримуватись у випадку повідомлення про провокацію, проте ЄСПЛ вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, повною і давала відповідь на питання щодо провокації (там само, § 57). Окрім того, у тому випадку, коли слідчі органи відмовляються розкривати інформацію, ЄСПЛ надає особливої ваги дотриманню принципів змагальності і рівності сторін (там само, § 58).
Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція проводилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (Ramanauskas проти Литви [ВП], § 60). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з'ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» («Лагутін та інші проти Росії» (Lagutin and Others v. Russia), § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу особи, відносно якої здійснюється кримінальне переслідування, на провокування, були достатньо обґрунтовані («Санду проти Республіки Молдова» (Sandu v. the Republic of Moldova), § 38; «Чохонелідзе проти Грузії» (Tchokhonelidze v. Georgia), § 52).
Якщо на підставі наявних матеріалів суди не можуть дійти висновку, що проти особи, відносно якої здійснювалось кримінальне переслідування була вчинена провокація, тоді судова перевірка цього питання стає визначальною відповідно до методології оцінки судами справ про провокацію («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» (Edwards and Lewis v. the United Kingdom) [ВП], § 46; «Алі проти Румунії» (Ali v. Romania), § 101; див. також справу «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia), у якій державні органи не проаналізували відповідні фактологічні і правові чинники для того, щоб відрізнити провокацію від законних видів слідчої діяльності; справу «В. проти Фінляндії» (V. v. Finland), у якій заявник не міг скористатись фактом провокації як засобом захисту).
Відносно проблематики розмежування провокації вчинення злочину від законного здійснення контролю за вчиненням злочину свою позицію висловлював Верховний Суд.
Зокрема, у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 лютого 2018 року по справі № 646/6873/15-к останній зазначив, що наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов'язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до статті 94 Кримінального процесуального кодексу України, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим.
В іншому своєму рішенні, викладеному у постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к, останній зазначив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.
Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.
Аналогічного підходу дотримується Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к.
Таким чином, ми можемо стверджувати, що Верховний Суд у своїй практиці, здебільшого, керується позиціями ЄСПЛ щодо критеріїв розмежування провокації правоохоронних органів від контролю за вчиненням злочину.
Висновки.
Отже, підсумовуючи вищевикладене, можемо прийти до висновку, що судова практика та національне законодавство надає широкий та невизначений спектр для визнання дій правоохоронних органів, як провокацію вчинення злочину. У свою чергу, контроль за вчиненням корупційного правопорушення має носити суто пасивний характер, а правоохоронні органи, мають лише долучатись до незаконної діяльності, не втягуючи до неї особу.
Не дивлячись на існуючу полеміку з даного питання, слід зауважити, що суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, або правоохоронних оргнанів спонукали людину вчинити кримінальне правопорушення, і ніщо не передбачає, що воно було би скоєно без цього втручання, то такі дії агентів, або правоохоронних органів виходять за рамки допустимих і є провокацією злочину.
- Альтернативи децентралізації енергогенерації в Україні не існує Олексій Гнатенко вчора о 15:31
- Відкриті дані: прозорість проти корупції Діана Граділь вчора о 13:39
- Способи захисту прав власника від самочинного будівництва на земельній ділянці Євген Морозов вчора о 10:45
- Власть, наука, интеллект – инвестиции в средний и малый бизнес и устойчивое развитие Вільям Задорський вчора о 04:01
- Прифронтовий Миколаїв. Яку допомогу можна отримати у місті, де лінія фронту зовсім близько Галина Скіпальська 25.07.2024 13:53
- На що дивляться інвестори? Олександр Висоцький 25.07.2024 12:22
- Де нормальний начпрод, там якісні продукти харчування Дана Ярова 25.07.2024 12:06
- Розвиток європейського ринку водню: Нові ініціативи та перспективи Олексій Гнатенко 25.07.2024 10:17
- Внесіть зміни у свій щоденний "to do list" Катерина Кошкіна 25.07.2024 09:59
- Гранти на відновлення та енергоефективність житла: можливості від Фонду енергоефективності Єгор Фаренюк 24.07.2024 21:44
- Порушення прав власника земельної ділянки внаслідок самочинного будівництва Євген Морозов 24.07.2024 19:48
- Як застосувати методи відбору постачальників НАТО у наших реаліях? Євгеній Сільверстов 24.07.2024 18:00
- Кого підтримуватиме Ізраїль під час виборів у США? Олег Вишняков 24.07.2024 13:22
- Європейська рада схвалила висновки щодо інфраструктури електромережі ЄС Олексій Гнатенко 24.07.2024 12:30
- Спільна власність чоловіка та жінки, які проживають без реєстрації шлюбу Євген Морозов 23.07.2024 19:26
- Boris Johnson: Запрошення до усвідомлення – домовлянь з РФ не буде 1883
- Суди проти рф – реалії, фантазії, міфи. Перспективи Арбітражу 299
- Як застосувати методи відбору постачальників НАТО у наших реаліях? 91
- Чому конкурентні закупівлі – це більше ніж просто вимога закону 65
- Дизайн дитячого простору 63
-
11 млрд доларів тому, кого немає. На що просила гроші Україна в Берліні
Бізнес 87050
-
У Харкові обрали нові назви для трьох станцій метро
Бізнес 11258
-
Помпео виклав своє бачення мирного плану Трампа: лендліз на $500 млрд і реальні санкції
Бізнес 9249
-
Криза мобільного зв’язку. Скільки коштуватиме подовження зв'язку під час відключень
Бізнес 5719
-
Київський підприємець почав розбирати Tesla, щоб заряджати оселі – FT
Технології 5427