Здійснення концентрації без дозволу Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна: практичні поради, що робити
Зазвичай суб’єкти господарювання зіштовхуються з Антимонопольним комітетом України чи його територіальними органами (АМКУ), коли отримують від нього вимогу про надання інформації під час дослідження ринків чи розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Між тим, Законом України «Про Антимонопольний комітет України» на АМКУ покладено чимало завдань, в тому числі – здійснення державного контролю за концентрацією суб’єктів господарювання з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем чи обмеження конкуренції.
Законом України «Про захист економічної конкуренції» (Закон) концентрацією, зокрема, визнається безпосереднє або опосередковане придбання часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання. В межах контролю за такими концентраціями АМКУ, зокрема, розглядає склад учасників тієї чи іншої концентрації, вивчає вплив концентрації на ринок, на якому вона відбувається, і приймає рішення про надання дозволу на концентрацію чи її заборону.
Успішний бізнес зазвичай розвивається, розширюється діяльність як за рахунок внутрішніх ресурсів (збільшення обсягів виробництва тощо), так і за рахунок придбання нових суб’єктів господарювання, внаслідок чого одна чи декілька пов’язаних між собою фізичних осіб (подружжя, батьки та діти тощо) починають контролювати все більше і більше юридичних осіб. Виникає група суб’єктів господарювання, пов’язана між собою відносинами контролю, і в певний момент сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації цієї групи досягають таких показників, при яких подальші придбання інших суб’єктів господарювання, у яких також досягнуті певні фінансові показники, визнаються концентраціями, на які необхідне отримання дозволу АМКУ.
Але трапляються випадки, коли концентрація, яка потребує дозволу АМКУ, була здійснена без отримання такого дозволу. Зазвичай це трапляється не навмисно, найчастіша причина – невірно визначено склад учасників концентрації або неправильно обчислені фінансові показники (сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів суб’єктів господарювання з урахуванням відносин контролю).
Згодом суб’єкт господарювання виявляє, що вчинив порушення у вигляді здійснення концентрації без дозволу АМКУ. Зазвичай це відбувається під час розширення складу групи шляхом нових придбань (здійснення нових концентрацій) – в АМКУ подається заява про надання дозволу на нову концентрацію, і в межах розгляду цієї заяви АМКУ, користуючись своїм правом запитати інші відомості і документи, необхідні для розгляду заяви, просить пояснити, яким чином було набуто контроль над суб’єктами господарювання, що входять до складу групи покупця за цією заявою. Під час підготовки відповіді на такий запит зазвичай і виявляється, що раніше було вчинене порушення у вигляді здійснення концентрації без дозволу АМКУ, наявність якого необхідна.
Здійснення концентрації без дозволу АМКУ, наявність якого необхідна у разі перевищення порогових значень, визначених ст. 24 Закону, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. За це порушення Закон передбачає штраф у розмірі до п’яти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. При цьому доход (виручка) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю.
Відповідно, постає питання – що робити в цьому випадку? Адже ж концентрація без дозволу АМКУ вже здійснена, порушення вчинене, а передбачений Законом штраф досить значний. Якщо у відповідь на запит АМКУ просто надати інформацію про порушення без подання заяви про надання дозволу на вже здійснену концентрацію, АМКУ виділить це питання в окреме провадження та розпочне розгляд справи за ознаками вчинення порушення у вигляді набуття контролю без отримання дозволу АМКУ, наявність якого необхідна, і в цьому випадку може бути накладений досить суттєвий штраф в граничних межах, передбачених Законом.
Інша справа, якщо у відповідь на такий запит в АМКУ буде подана заява про надання дозволу на вже здійснену концентрацію. Безумовно, порушення вже сталося, розгляд справи за ознаками вчинення цього порушення буде розпочато і без штрафу не обійдеться. Але при визначенні розміру штрафу за вчинення цього порушення АМКУ враховує пом’якшуючу обставину, якою є звернення за отриманням дозволу на концентрацію до початку розгляду справи про порушення, і накладає набагато менший штраф, ніж у випадку, коли АМКУ самостійно виявляє вчинене порушення і розпочинає справу до отримання заяви про надання дозволу на вже здійснену концентрацію. Тому в цьому випадку доцільно подати заяву про надання дозволу на вже здійснену концентрацію не чекаючи, коли АМКУ самостійно виявить вчинене порушення і розпочне розгляд справи. Це дозволить суттєво знизити розмір штрафу та відновити дотримання особою законодавства про захист економічної конкуренції. А після отримання дозволу АМКУ, порушення буде припинене і не перешкоджатиме отриманню дозволів на концентрацію у майбутньому.
Якщо ж суб’єкт господарювання, що вчинив порушення, не встигає підготувати необхідні документи та подати заяву про надання дозволу на вже здійснену концентрацію у строк, передбачений запитом АМКУ, доцільно звернутись до АМКУ з мотивованим клопотанням про продовження строку для надання відповіді на запит, і про розгляд вже поданої заяви (яка і стала приводом для запиту АМКУ) до надання відповіді на цей запит. Зазвичай АМКУ з розумінням ставиться до таких клопотань і продовжує строк для надання відповіді без зупинення розгляду заяви про надання дозволу на нову концентрацію. В подальшому відповідь на запит АМКУ буде складатися із двох частин: лист з поясненнями, як було набуто контроль над тими суб’єктами господарювання, щодо яких дозвіл на концентрацію потрібен не був, та заява про надання дозволу на вже здійснену концентрацію, на яку потрібно було отримати дозвіл.
Окремо слід звернути увагу на підготовку документів, що додаються до заяви про надання дозволу на вже здійснену концентрацію. Адже ж Положення про концентрацію, затверджене розпорядженням АМКУ від 19.02.2002р. № 33-р з наступними змінами, визначає порядок складання заяви та документів, що додаються до заяви, стосовно запланованої концентрації, а не вже здійсненої. Тому враховуючи практичний досвід в таких питаннях, документи необхідно складати відповідно до вимог Положення про концентрацію, але з наступними особливостями:
- в заяві бажано вказати дату, коли відбулася концентрація (набуття контролю);
-схему відносин контролю учасників концентрації необхідно складати станом на момент безпосередньо перед набуттям контролю;
-схему зміни відносин контролю внаслідок концентрації необхідно складати станом на момент безпосередньо після набуття контролю;
- в економічному обґрунтуванні концентрації (додаток 2 до Положення про концентрацію) інформацію щодо задіяних товарних ринків бажано надати за наступні періоди: (1) окремо за кожен з двох років, що передують року, в якому була здійснена концентрація, (2) за рік, в якому була здійснена концентрація, і (3) за звітний період року, в якому подається заява;
-у розділі Iвідомостей про концентрацію (додаток 3 до Положення про концентрацію) інформацію про учасників концентрації та відносини контролю необхідно вказати станом на момент безпосередньо перед набуттям контролю, а види діяльності бажано зазначити як на дату здійснення концентрації, так і на поточну дату;
-додатково бажано надати інформацію про поточний склад групи покупця з урахуванням відносин контролю, а також описати суть змін, що сталися у складі групи покупця за час, що минув з моменту здійснення концентрації, на яку подається заява (якщо цього не зробити, то скоріше за все, АМКУ додатково запитає цю інформацію).
На закінчення бажаю всім уникати порушень законодавства про захист економічної конкуренції та не опинятись в описаній у цій статті ситуації.
