Але суд першої інстанції в постанові від 12.06.2017 зазначив: «Наявність вказаної фотографії, з шашечкою «таксі», дійсно може свідчити про обґрунтованість підозри у скоєнні адміністративного правопорушення.
Разом з тим, матеріали справи не містять жодних інших доказів які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності правопорушника, отримання від такої діяльності прибутку, тож фактичнодокази провадження порушником господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання - відсутні ».
2. Особа надавала послуги таксі. Вже інша.
Довга, але аргументована позиція Суду з посиланням на Конвенцію про захист прав людини викладена в постанові від 14.06.2017: «Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичнийхарактер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення, в порушення зазначених вимог відсутні відомості про здійснення Особа_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, два і більше разів, з наданняплатних послуг з перевезення громадян.
Більш того, в матеріалах справи містяться тільки протокол про адміністративне правопорушення, фотографія транспортного засобу, копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та нечитабельна копія посвідчення водія.
Жодних доказів того, що під час складання протоколу був присутній пасажир, до матеріалів справи не додано.
В протоколі про адміністративне правопорушення не наведено норм закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з перевезення пасажирів, не зазначено, які саме норми порушив Особа_1, у чому це виразилося, а тому не викладено повно фактичних обставин правопорушення, не зазначено, чи був автомобіль обладнаний як таксі, не вказано осіб, яким він надавав послугитаксі, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися.
Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення,винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд такожне має правасамостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .
Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення .
Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р.) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне обвинувачення для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».
Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1ст.164 КУпАП ».
3. Знов таксі. Особа програла першу інстанцію і подала апеляційну скаргу.
Суд в постанові від 12.06.2017 зазначив: «Отже, диспозиція цієї частини статті 164 КУпАП є бланкетною, тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.
Таких вимог вповноваженою особою, якою складався протокол про адміністративне правопорушення відносно Особа_2, не було дотримано, а суд, який розглядав справу, залишив ці обставини поза увагою, оскільки ні у протоколі, ні у постанові суду не зазначено норм закону, порушення яких вбачалося би у діях Особа_2 та за недотримання яких він притягнутий до адміністративної відповідальності.
Зазначеним відеозаписом спростовуються ті обставини, що Особа_2 20.04.2017 надавав послуги із перевезення, оскільки жодних даних щодо перевезення ним пасажирів та отримання плати за перевезення у цей період часу не зафіксовано, достовірних даних, що у автомобілі були пасажири,пояснень цих пасажирів, якщо би такі були та отримали послуги із їх перевезення Особа_2 на автомобілі за плату, у справі немає, і це ставить під сумнів пояснення в суді свідків Особа_4-водія таксі служби «Євротранс-2005» та Особа_5, який складав протокол про адміністративне правопорушення.
У матеріалах справи відсутні та суду не були надані належні та допустимі докази-пояснення свідків-пасажирів, яким би Особа_2 надавав послуги із перевезення на автомобілі таксі за плату, в тому числі 20.04.2017 року, як зазначено у протоколі та протягом якогось періоду часу, що давало би підстави для оцінки його діяльності як підприємницької та систематичної, отже -господарської в розумінні ст.ст. 3 , 42 ГК України .
Посилання суду у постанові на пояснення свідка Особа_6 «Євротранс-2005 про те, що вона неодноразово отримувала скарги від пасажирів на водія автомобіля, який не працює на їх підприємстві, також не доводить винуватості Особа_2 у вчиненні правопорушення, оскільки жодних доказів,що саме він був водієм автомобіля, який надавав послуги із перевезення пасажирів, в який час та за яких обставин, немає.
При цьому апеляційний суд враховує, що зайняття господарською діяльністю із порушенням встановленого порядку у інший період, окрім 20.04.2017 року, Особа_2 у вину не ставилось, а вийти за межі протоколу про адміністративне правопорушення суд не вправі.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь».
4. Особа займається ремонтом автомобілів. Першу інстанцію програв. Апеляцію виграв.
Суд в постанові від 12.06.2017 зазначив: «Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв'язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.
Отже, даних на підтвердження систематичного надання ОСОБА_3 послуг з технічного обслуговування та ремонту автотранспортних засобів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять. Фактодноразового здійснення ремонту транспортного засобу ОСОБА_3 за платуне може кваліфікуватись як заняття господарською діяльністю.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що відсутність системив провадженні господарської діяльності та сам факт її реалізації виключає склад адміністративногоправопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП ».
