Мой маленький дефинициарий (часть вторая – залучені кошти)

Продолжая изучение законодательной базы, регулирующей финансовые рынки страны, озаботился следующим:

2) кредитна установа — фінансова установа, яка відповідно до закону має право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик. (ст.1 Закона «О финансовых услугах…»)

3. Надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа. (ст. 5 Закона).

Что за зверь такой – «привлеченные денежные средства»? И кто такие «кредитные учреждения», т.е. кто соответствует одновременно понятиям «финансовое учреждение», «привлеченные денежные средства», «финансовые кредиты» и «собственный риск»? К тому же – на «основании закона». Вопрос имеет высокую актуальность в связи с тем, что «финансовые кредиты» (это тоже – та еще потеха!) рискуют выдавать не только кредитные учреждения, а все, кому есть что выдать.

Для начала – о привлеченных денежных средствах. Во-первых, отметим, что привлечение денежных средств является самостоятельным видом (точнее - разновидностью) финансовых услуг:

Фінансовими вважаються такі послуги: …залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення. (п.4 ч.1 ст.4 Закона).

Это определение нам мало что дает для понимания смысла термина «привлечение», кроме предположения, что возможно привлечение финансовых активов без обязательства их последующего возвращения, и такое привлечение финансовых активов не является финансовой услугой, но если обязательство вернуть привлеченные финансовые активы присутствует, это становится финансовой услугой. Вот и возникает опасение – если мы берем в банке кредит с обязательством вернуть его, не оказываем ли мы банку финансовую услугу, не имея на то лицензии?!

 А если мы заключаем договор «репо» с ценными бумагами, которые тоже являются «финансовыми активами»? А если выпускаем облигации? Допустим, кредитное учреждение выдает финансовые кредиты за счет привлеченных денежных средств (а не любых финансовых активов), но к пониманию того, что за процедура такая – «привлечение», - нас не приближает. Понятно, что привлечение финансовых активов – это их получение тем или иным способом в собственность (или в пользование? или во владение?), но ведь применение специальной дефиниции должно иметь целью разграничение простого получения с таким получением, которое позволяет квалифицировать кредитное учреждение, или как? Это же серьезные вещи, попахивающие серезными санкциями!

Становится как-то боязно: привлечешь денежные средства банка на покупку служебной «Славуты», и вляпаешься в историю, например – попадешь под ч. 1 ст. 202 УК Украины (Нарушение порядка осуществления хозяйственной и банковской деятельностью), где большим доходом считается 17 тыс.грн. Если вернуться к определению финансовой услуги (которой является привлечение финансовых активов), наше понимание несколько расширится: привлечение финансовых активов – это получение финансовых активов от третьих лиц с условием их обязательного возврата третьим лицам в их интересах и за их счет, а в случаях, установленных законом, за счет активов, привлеченных от других лиц (это уж вообще ни в какие ворота не лезет – мы привлекаем финансовые активы у «других лиц», чтобы возвратить их «третьим лицам», а этим «другим лицам» тогда что возвращать? Ну, разве что те активы, которые мы получили от третьих лиц, и при этом третьи лица становятся другими, а другие - третьими), с целью получения прибыли или сохранения стоимости финансовых активов в пользу третьих лиц. Если же к этому добавить извлечение из определения «рынка финансовых услуг» (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона), а именно – обеспечение оборота финансовых активов, как признака финансовой услуги, на сердце становится несколько легче, ведь если мы мы взяли кредит, но деньги пустили на «Славуту», мы оборот этих денег уже не осуществляем, значит получение финансового актива без цели его последующего оборота, привлечением средств считаться не может именно в силу отсутствия дальнейшего направления на рынок финансовых услуг этого актива.

Значит привлечение финансовых активов это, как минимум, получение финансовых активов от третьих лиц, преследующее цели 1) последующего возврата этих активов; 2) обеспечения оборота этих активов до момента возврата третьим лицам; 3) получение прибыли от этого оборота, 4) осуществление этой операции в интересах третьих лиц. Важным также является вопрос, затронутый выше – привлеченные активы переходят в собственность привлекающего, или принадлежат ему на основании иного имущественного права?

В поисках ответа на это вопрос заглянем в Закон – «О банках и банковской деятельности» (абз.4,6 ч.1 ст.2): банк — юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб, банківська діяльність — залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик…«Привлечение денежных средств во вклады» (т.е. деньги на именных счетах) и просто «привлечение денежных средств» - это разные вещи, но позволяет установить, что банк не просто привлекает денежные средства, но привлекает их путем размещения на именных счетах. Хотя «привлечение денежных средств», как мы установили, является всего лишь разновидностью «привлечения финансовых активов», все-таки идти от частного к общему легче, чем идти от ничего в никуда.

Обратившись к ГК Украины, а именно – к главам 71 и 72, можно установить, что заем (а вместе с ним – банковский кредит, как разновидность займа) характеризуется тем, что имущество, передаваемое по договору займа переходит в собственность заемщика (ч. 1 ст. 1046 ГКУ). В то же время, по договору банковского вклада (ст. 1058 ГКУ), к которому применяются положения главы 72 (Банковский счет), Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами (ч. 2 ст. 1066 ГКУ). Вот и получается, что денежные средства, привлеченные банком во вклад, остаются в собственности вкладчика, который предоставляет банку право пользования (ну и, конечно, владения) своим финансовым активом. Если предположить, что привлечение финансовых активов с обязательством их последующего возврата означает, что эти финансовые активы переходят во владение и пользование, но не собственность лица, которое их привлекает, с души сваливается камень – получается, что ни договоры «репо», ни выпуск облигаций финансовыми услугами не являются. Будем уповать на аналогию закона – если больше ниоткуда нельзя извлечь определение понятия «привлечение финансовых активов», следует его извлекать из совокупности Закона «О банках и банковской деятельности», Закона «О финансовых услугах…» и Гражданского кодекса Украины и распространять содержание понятия «привлечение денежных средств во вклады» на любое «привлечение средств». С этим, вроде, ясно, или, по крайней мере, что-то прояснилось. Но предмет нашего интереса не только «привлеченные средства», но и «кредитное учреждение» в целом. В приведенном выше определении «банк» указано, что банк имеет исключительное право на привлечение денежных средств во вклады на основании лицензии НБУ. Исключительность этого права сформулирована таким образом, что поневоле заставляет задуматься: касается она только совокупности операций (привлечение… + размещение… + открытие…+ ведение…), или эта исключительность распространяется и в отдельности на каждый из этих видов деятельности? Или может – исключительность этого права определяется именно тем, что оно осуществляется на основании лицензии НБУ, а если кто-то другой дает такую лицензию, то это будет уже другое исключительное право?

Кредитные союзы, как известно (ч. 4 ст. 8 Закона «О кредитных союзах»), тоже могут «привлекать взносы во вклады», но уже на основании лицензии ГКРРФУ. Но вот что интересно – в «Лицензионных условиях осуществления деятельности кредитных союзов по предоставлению финансовых услуг» (Распоряжение ГКРРФУ № 146 от 02.12.2003 г.), именно «привлеченные взносы» не считаются привлеченными денежными средствами! А банковские кредиты, напротив, относятся именно к привлеченным денежным средствам: Для надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів (кредитів банків, коштів інших установ та організацій) кредитна спілка зобов’язана отримати ліцензію на здійснення діяльності кредитної спілки з надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів, крім внесків (вкладів) членів кредитної спілки на депозитні рахунки. Хотя нормативные акты ГКРРФУ не могут подменять закон, но ход мыслей основного надзирателя на это территории следует принимать во внимание. И что нам дает это внимание?

 Просто полное смятение - залучені кошти - кошти, прямо або опосередковано отримані на зворотній основі від фізичних осіб та/або юридичних осіб, крім коштів, отриманих від кредитних установ за кредитними договорами (Распоряжение ГКРРУФ № 4802 от 18.10.2005 г. в редакции от 20.12.2006 г. «Об утверждении Лицензионных условий деятельности по предоставлению финансовых кредитов за счет привлеченных денежных средств»). Отметим, справедливости ради, что данное распоряжение не распространяется на кредитные союзы, т.е. правило и исключение для кредитных союзов и кредитных учреждений, не являющихся кредитными союзами, прямо противоположны! Хочется понять – такой замысловатый ход сделан для того, чтобы не противоречить «исключительному праву банков», или просто так получилось? А вот, например, інститут спільного інвестування (далі — ІСІ) — корпоративний інвестиційний фонд або пайовий інвестиційний фонд, який провадить діяльність, пов’язану з об’єднанням(залученням) грошових коштів інвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права та нерухомість (абз.13 ч. 1 ст. 3 Закона Украині «Об институтах совместного инвестирования); кошти спільного інвестування — кошти, залучені від інвесторів ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ (абз. 15 там же).

Здесь налицо выведение денежных средств из оборота, поскольку они вкладываются в другие финансовые активы, корпоративные права или недвижимость, поэтому такое привлечение средств однозначно не подпадает под определение финансовой услуги, поэтому, как я полагаю, займы, выдаваемые венчурными паевыми инвестиционными фондами (они имеют на это право в соответствии с ч. 4 ст. 30 Закона), в том числе, на «условиях финансового кредита» (об этом позже), финансовыми кредитами не являются именно по той причине, что «привлечение средств от инвесторов» не соответствует понятию «привлечение средств» в том смысле, который в него, по всей видимости, вкладывается Законом «О финансовых услугах…» в сочетании с другими законами. Т.е., вроде как и за счет привлеченных средств, а вроде как и нет.

Нельзя не упомянуть заодно и ломбарды, хотя они здесь вроде как и вовсе не при чем – Закон нам про ломбарды ничего не говорит (а ведь кредитные учреждения, см. выше, только на основании закона… и далее по тексту). Как устанавливает ГКРРФУ (Распоряжение №3981 от 26.04.2005 «Об утверждении Положения о порядке финансовых услуг ломбардами»): ломбард - фінансова установа, виключним видом діяльності якої є надання на власний ризик фінансових кредитів фізичним особам за рахунок власних або залучених коштів, під заставу майна на визначений строк і під процент та надання супутніх послуг ломбарду; залучені кошти ломбарду - банківські кредити та будь-які залучені кошти від юридичних осіб відповідно до законодавства України. Но ведь за счет собственных средств – это уже не финансовый кредит, в самом деле! Только за счет привлеченных! Поэтому когда ломбарды дают финансовый кредит за счет привлеченных средств, они являются кредитными учреждениями, а когда за свои, кровные – тогда нет? Вот я и не пойму: проститутки спаивали и бывших офицеров, или только солдат? Или бывшие офицеры просто приравниваются к проституткам?

Недоумевающий Lemur.