Дело
ОАО «Эфирное» против ООО «Дельта Вилмар СНГ» касалось признания и исполнения в Украине решения МКАС при ТПП Российской Федерации о взыскании средств. Критическим вопросом было правильное определение арбитражем применимого права.
Контракт между сторонами предусматривал довольно необычный выбор права: «при рассмотрении спора в арбитражных судах применяются нормы материального и процессуального права страны истца» (перевод с цитаты, приведенной в
определении Высшего специализированного суда от 10 октября 2012 г.). Истцом в арбитражном производстве было ОАО «Эфирное» (РФ) и арбитражный трибунал применил право РФ.
Суд первой инстанции (
Решение от 29 ноября 2011) постановил, что так как российское право должно применяться при инициировании арбитража российским истцом, то трибунал избрал применимое право правильно.
С ним не согласился суд апелляционной инстанции (
определение от 28 марта 2012), указав, что трибуналом должно было применяться и украинское право, а поэтому, так как «неприменение норм материального права Украины во время рассмотрения [МКАС при ТПП РФ] спора нарушило конституционный принцип верховенства права в Украине», решение арбитража не может быть признано в Украине по причине нарушения им публичного порядка.
Высший специализированный суд в
определении от 10 октября 2012 г. не согласился с апелляционным судом и, опять же, вернулся к аргументации суда первой инстанции. Дело отправлено на новое рассмотрение.
Вопрос применимого праваБезусловно, толкование такого необычного положения о применимом праве само по себе вызывает значительный интерес. Можно ли в этих условиях вообще считать, что стороны согласились о применимом праве? По сути, до момента возникновения спора право, которое регулировало контрактные отношения сторон, было как бы одновременно украинским и русским, подобно известной кошке Шредингера, одновременно живой и мертвой с вероятностью 1/2. Только когда одна из сторон подаст заявление об арбитраже, неопределенность реализуется и право становится определенно русским или украинским – но ведь до этого никто не мог бы сказать, каким правом регулируются отношения сторон и по какому праву следует себя стороне вести?
Тем не менее, для решения этого интересного квантово-юридического вопроса, к сожалению, суды не опубликовали достаточно информации. Как это часто бывает, решения судов перегружены второстепенными нормативными цитатами, в то время как стороннему читателю крайне сложно воспроизвести аргументацию сторон и даже положения базовых документов. В связи с этим суждения в отношении применимого права могут носить только приблизительный характер.
Отказ в признании и исполненииДругой интересный вопрос - правомерно ли суды ссылались на нарушение публичного порядка как на основание для отказа в признании и исполнении арбитражного решения в случае, когда трибунал неправильно определил, какое право подлежит применению?
В Украине основания для отказа в признании и исполнении решения предусмотрены ст. V
Нью-Йоркской Конвенции и ст. 36
Закона «О международном коммерческом арбитраже».
Ни Закон, ни Конвенция не предусматривают напрямую такое основание для отказа в признании и исполнении решения, как ошибка в применимом праве. Наиболее вероятные кандидаты на роль такого основания это либо Статья V(1)(c) Конвенции (превышение трибуналом полномочий); либо действительно Статья V(2)(b) Конвенции - противоречие публичному порядку. Положения Закона в этой части фактически повторяют положения Конвенции.
Превышение трибуналом полномочий - по моему мнению, правильный выбор. Действительно, при буквальном прочтении Закона и Конвенции для применения этого положения решение должно содержать "постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди" или быть вынесенным "щодо спору, що не підпадає під її умови". Однако, в данном случае есть явное соглашение сторон относительно применимого права, и это соглашение составляет часть арбитражного соглашения (submission to arbitration) - так как определяет полномочия трибунала. Трибунал вынес решение в противоречие этому элементу арбитражного соглашения, и поэтому его решение должно подпадать под статью V(1)(c). С этим согласны, к примеру,
Poudret и Besson (para. 804) или
Ferrari и Kroll (стр. 316 и далее).
Преимущество этого подхода и в том, что ошибка в выборе применимого права считается классическим случаем превышения полномочий трибуналом в системе аннулирования решений ICSID. Хотя формулировка ст. 52(1)(b)
Конвенции ICSID отличается (решение аннулируется, если "Трибунал явным образом превысил свои полномочия"), практика применения этой статьи четко ассоциирует неправильный выбор применимого права с превышением полномочий трибуналом (см. из публично доступных источников
Background Report on Annulment, стр. 45; решения ad hoc комитетов в делах по аннулированию
MINE v Guinea, para. 5.03;
Enron v Argentina, para. 218;
Azurix v Argentina, para. 136;
MTD v Chile, para. 44;
CMS v Argentina, para. 49,
Soufraki v UAE, para. 85).
Публичный порядок. Трудно в принципе спорить с судом, присутствует или отсутствует в какой-либо ситуации нарушение публичного порядка. Надежных критериев, кроме "фундаментальности" и предыдущей практики, для определения публичного порядка нет. По этой же причине, следовало бы очень осторожно относиться к этому "оружию последнего шанса", которое явно подкупает своей простотой.
К сожалению, суды не продемонстрировали особой осторожности. Апелляционный суд без особого обоснования признал принцип автономии воли (свободы выбора применимого права) фундаментальным принципом правопорядка, то есть таким, который "является основанием существующего в государстве порядка" и касается "незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо" (определение публичного порядка из процитированного судом
Постановления ВСУ №12). Принцип верховенства права, на который для поддержания аргументации сослался суд, никак не был им раскрыт, хотя бы, к примеру, в свете его определения в п. 4.1
Решения Конституционного суда в деле 15-рп/2004.
Одновременно, Высший специализированный суд не разъяснил этого вопроса и не опроверг (но и не поддержал) понимания апелляции, отправив дело на новое рассмотрение по другому основанию. Фактически, понимание публичного порядка из определения апелляционного суда повисло в воздухе.
В то же время, распространение публичного порядка на вопрос применимого права - очень ответственное решение. Основная проблема, которая неминуемо возникнет - как разграничить нарушение трибуналом принципа автономии воли (то есть неприменение надлежащего права) от неправильного применения такого права (что фактически означает пересмотр решения трибунала по сути).
В случае "превышения полномочий" (см. выше), уже разработаны определенные механизмы разграничения этих ситуаций, существует и практика по этому направлению. В случае же публичного порядка все гораздо более туманно. Остается надеяться, что в дальнейших решениях по этому вопросу суды более явно выразят свою позицию.