Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (далі – ГС «КАМП», або – КАМП) є організацією колективного управління, що акредитована у сфері обов’язкового колективного управління – кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Під дію визначення "кабельної ретрансляції" підпадають телерадіоорганізації, провайдери програмної послуги (на кінець 2020 року – 643 провайдери), ОТТ-провайдери та інші особи, що здійснюють прийом і одночасну передачу, незалежно від використаних технічних засобів, програм організацій мовлення, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких програмах організацій мовлення.

КАМП, здійснюючи колективне управління у сфері кабельної ретрансляції, застосовує два види позовів:
(і) позов про укладення договору; та
(іі) позов про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав.

І. Позов про укладення договору

Позов КАМП про укладення договору ґрунтується на невиконанні користувачем зобов'язання – до початку використання у своїй діяльності об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, укласти з акредитованою ОКУ договір про використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав (ч.3 ст.20 Закону № 2415).

Відповідно до закону, ОКУ зобов’язані затверджувати типові договори та оприлюднювати на своїх веб-сайтах типові договори, затверджені ОКУ (п.4 ч.1 ст.10 Закону № 2415).
На веб-сайті КАМП (на сторінці "документи") оприлюднено "Типовий договір з провайдером програмної послуги".

Момент укладення договору

У позові КАМП просить суд визначити днем укладення договору не день набрання чинності рішенням суду, а – 10.04.2020, тобто дату затвердження тарифів за кабельну ретрансляцію.

Деякі суди з огляду на те, що відповідачі не надають згоду на укладення договору з 10.04.2020, або згоду, на те, що умови договору будуть застосовуватись до відносин, які виникли до його укладення, не вважають за можливе переносити момент укладення договору у минуле, та, відповідно, вважають договір укладеним з моменту набрання чинності рішенням суду.

Адже можливість встановити, що умови договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, закон надає лише сторонам договору (ч.3 ст.631 ЦКУ).

Бажання поширити дію договору на минуле, вказане у проекті договору, це пропозиція КАМП (оферент). За відсутності згоди користувача (акцептант) на таку пропозицію, суд не має повноваження підміняти його волю у питанні застосування умов договору до відносин, які виникли до його укладення між КАМП та користувачем. Адже користувач не зобов'язаний, згідно закону, надавати згоду на застосування умов договору до відносин, які виникли до його укладення.

Крім питання відсутності волі користувача є ще питання можливості, в принципі, поширювати договірні відносини на існуючі недоговірні зобов'язання згідно ч. 3 ст. 631 ЦКУ.

З факту використання користувачем без дозволу об’єктів авторського права і (або) суміжних прав у сфері кабельної ретрансляції, що відбувається після 10.04.2020, виникає компенсаційне правовідношення, тобто недоговірне зобов'язання із відшкодування майнової втрати від такого порушення права.

По суті, поширення дії договору на правовідносини, що виникли з факту використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав без дозволу, є заміною існуючого недоговірного зобов'язання з відшкодування майнової втрати на договірне зобов'язання.

В принципі, закон дозволяє за домовленістю сторін заміняти борг, що виник з іншої, аніж договір, підстави, позиковим зобов'язанням (ст.1053 ЦКУ). Така заміна провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики. 
Не допускається новація щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом (ст.604 ЦКУ). Новацію зобов'язань з відшкодування майнової втрати внаслідок використання без дозволу об’єктів авторського права і (або) суміжних прав закон не забороняє.
У випадку новації сторони повинні домовитись про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами, наслідком чого є припинення первісного зобов'язання.
Тобто, воля користувача на заміну потрібна і в цьому випадку.

Після написання цієї статті Верховний Суд неодноразово підтвержував відсутність підстав застосовувати умови договору до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020 (постанови Верховного Суду від 21.12.2021 у справі № 916/3646/20, від 18.11.2021 у справі № 922/3649/20, від 11.11.2021 у справі № 912/3574/20, від 11.11.2021 у справі № 910/17099/20) — за умови, що провайдер заперечує проти такого застосування. Якщо ж провайдер не ставить питання стосовно ретроспективної дії договору, тобто спору між сторонами щодо відповідних умов договору немає, суд не буде мати підстав для відмови КАМПу у застосуванні умов договору до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020 – до набрання чинності рішенням суду (див. п.31 Постанови ВС від 18.01.2022 у справі № 902/1209/20).

Під час розгляду спору про спонукання укласти договір суд перевіряє умови поданого позивачем проекту договору на предмет їх відповідності закону. Інакше задоволення вимоги вважати укладеним договір може призвести до укладення недійсного правочину.

Крім цього, деякі положення закону повинні бути конкретизовані у договорі про використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав з огляду на їх істотне значення для правовідносин, що виникають на підставі такого договору.

Положення про кабельну ретрансляцію

З дефініції кабельної ретрансляції (ст.1 ЗУАіСП) випливає, що від того, чи підпадає організація мовлення, що здійснила початкову трансляцію програми, під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, чи не підпадає, залежить, чи буде такий прийом і одночасна передача повних і незмінних програм організацій мовлення вважатись кабельною ретрансляцією, чи – ні.

Відповідно, від цього буде залежати виникнення зобов'язання користувача сплачувати винагороду за використання акредитованій ОКУ у сфері кабельної ретрансляції.

Отже, закон ділить організації мовлення, що здійснюють початкову трансляцію програм, на:
1) організації мовлення, що підпадають під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору;
2) організації мовлення, що не підпадають під юрисдикцію України.

Прийом і одночасна передача повних і незмінних програм організацій мовлення, що підпадають під юрисдикцію, не буде вважатись кабельною ретрансляцією.

Прийом і одночасна передача повних і незмінних програм організацій мовлення, що не підпадають під юрисдикцію, буде вважатись кабельною ретрансляцією.

На практиці користувач може ретранслювати, як програми одного виду – лише ті, що підпадають під юрисдикцію, або лише ті, що не підпадають під юрисдикцію, так і програми обох видів одночасно. Наприклад, програми українських каналів та програми іноземних каналів.

Ретрансляція українських каналів, як таких, що підпадають під юрисдикцію України, не буде вважатись кабельною ретрансляцією. Ретрансляція іноземних каналів (що не підпадають під юрисдикцію України), буде вважатись кабельною ретрансляцією.

Відтак, ретрансляція одночасно українських каналів та іноземних каналів (що не підпадають під юрисдикцію України) буде частково вважатись кабельною ретрансляцією, а частково – ні.

Відповідно, у користувача виникне зобов'язання сплатити винагороду за використання шляхом кабельної ретрансляції до акредитованої ОКУ за ту частину програм, передача яких вважатиметься кабельною ретрансляцією.

Отже, у договорі з КАМП необхідно врахувати можливість ретрансляції одночасно програм що підпадають під юрисдикцію України та програм, що не підпадають під юрисдикцію України. А також необхідно поставити винагороду, що повинен сплачувати користувач до ОКУ, у пропорційну залежність від об'єму використаних програм, що не підпадають під юрисдикцію України.

Тобто, договірний механізм повинен працювати наступним чином:
– якщо користувач ретранслює 100% програм, що не підпадають під юрисдикцію України, він повинен сплатити 100% тарифу за кабельну ретрансляцію;
– якщо користувач ретранслює, наприклад, 50% програм, що не підпадають під юрисдикцію України, а 50% програм, що підпадають під юрисдикцію України, він повинен сплатити 50% тарифу за кабельну ретрансляцію;
– якщо користувач ретранслює 100% програм, що підпадають під юрисдикцію України, він не повинен сплачувати винагороду за кабельну ретрансляцію, оскільки використання шляхом кабельної ретрансляції не відбувається.

Якщо в договорі з КАМП не буде врегульоване питання залежності розміру винагороди, що повинен сплачувати користувач за кабельну ретрансляцію, від об'єму використаних програм, що не підпадають під юрисдикцію України, це може призвести до сплати користувачем до КАМП за ретрансляцію тих програм, які підпадають під юрисдикцію України, та, відповідно, передача яких не є кабельною ретрансляцією.
Відтак, платіж у цій частині буде безпідставним, а гроші, одержані КАМП будуть вважатись безпідставно набутими.
Адже КАМП не акредитована у сферах публічного сповіщення, крім кабельної ретрансляції.

Зворотний бік кабельної ретрансляції

Якщо користувач здійснює прийом і одночасну передачу повних і незмінних програм організацій мовлення, які підпадають під юрисдикцію України, така діяльність не є кабельною ретрансляцією, відтак винагороду за кабельну ретрансляцію до ОКУ користувач сплачувати не повинен.

Разом з тим, під час ретрансляції таких програм організацій мовлення (об'єкт суміжного права) користувач також передає твори, виконання, фонограми, що містяться в таких програмах.

Передача в ефір, у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою будь-якого виду кабелю творів, виконань, їх записів у фонограмах, програм організацій мовлення є публічним сповіщенням.

Договір користувача з телеканалом на ретрансляцію телепрограм, що є власними програмами телеканалу, не надає дозволу на публічне сповіщення творів, виконань, фонограм, що містяться в таких телепрограмах. Такий договір надає право на публічне сповіщення (шляхом ретрансляції) лише одного об'єкту – телепрограм. Саме в цьому полягає причина необхідності виплати винагороди за кабельну ретрансляцію, якщо програма не підпадає під юрисдикцію України, або – за публічне сповіщення, крім кабельної ретрансляції, якщо програма підпадає під юрисдикцію України. Втім, якщо телеканал отримав дозвіл на публічне сповіщення творів, виконань, фонограм, що містяться в його телепрограмах, на території, на якій здійснюється ретрансляція його телепрограм, у користувача, що здійснює ретрансляцію таких телепрограм, є непоганий шанс довести, що він не повинен сплачувати повторно за публічне сповіщення, оскільки за це вже сплачено.

Якщо публічне сповіщення відбувається не під час кабельної ретрансляції, то таке публічне сповіщення попадає у сферу розширеного колективного управління двох інших акредитованих ОКУ:
(1) ГС «Автори та видавці» – у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції;
(2) ГС «Український музичний альянс» – у сфері право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.

Отже, якщо користувач планує ретранслювати програми, що підпадають під юрисдикцію України (наприклад, українські телеканали), такий користувач зобов'язаний укласти з вказаними акредитованими ОКУ договори про використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, що містяться у таких програмах.

Відтак, за ретрансляцію програм, що не підпадають під юрисдикцію України, користувач зобов'язаний сплачувати винагороду за кабельну ретрансляцію до ГС «КАМП». Такий платіж очищує авторські та суміжні права на публічне сповіщення об'єктів, що містяться у програмах, які не підпадають під юрисдикцію України.

За публічне сповіщення музичних недраматичних творів, що містяться у програмах, які підпадають під юрисдикцію України, користувач зобов'язаний сплачувати винагороду до ГС «Автори та видавці».

За публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, що містяться у програмах, які підпадають під юрисдикцію України, користувач зобов'язаний сплачувати винагороду до ГС «Український музичний альянс».

Отже, у випадку одночасної передачі користувачем програм, які підпадають під юрисдикцію України та програм, які не підпадають під юрисдикцію України, з одного юридичного факту прийому і одночасної передачі програм організацій мовлення, а також творів, виконань, фонограм, що містяться в таких програмах, можуть виникати одразу три правовідношення щодо виплати винагороди за використання з трьома акредитованими ОКУ.

Якщо в суді розглядається переддоговірний спір про укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і суміжних прав, можливо доцільно залучати акредитовані ОКУ у сферах публічного сповіщення (ГС «Автори та видавці» та ГС «Український музичний альянс») до участі у справі як третіх осіб.

Питання винагороди (плата за використання, а не плата за отримання права)

Згідно закону, тарифи, що застосовуються у договорах з користувачами, мають враховувати обсяги використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, а ОКУ отримують грошові кошти від користувачів, як винагороду за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, ОКУ отримують від користувачів винагороду за використання об’єктів.

Натомість у типовому договорі КАМП йдеться про зобов'язання провайдера "сплачувати за надання дозволу щоквартально".

Зобов'язання сплатити за надання дозволу на використання об’єктів не тотожне зобов'язанню сплатити винагороду за використання об’єктів.

Зобов'язання сплатити за надання дозволу виникає внаслідок факту надання дозволу КАМП'ом, безвідносно до використання об’єктів користувачем.

Натомість зобов'язання сплатити винагороду за використання об’єктів виникає лише після такого використання КОРИСТУВАЧЕМ та повинно враховувати обсяги використання об’єктів.

Згідно закону, ОКУ отримує грошові кошти від користувачів, саме як винагороду за використання об’єктів.

Тобто, зобов'язання користувача полягає у сплаті до ОКУ винагороди за використання, яке здійснюється користувачем, а не – за надання дозволу, яке здійснюється ОКУ. Відтак, якщо немає використання – не виникає і зобов'язання сплатити винагороду за використання.

Щоквартальна винагорода за типовим договором КАМП розраховується як добуток (1) кількості абонентів на (2) тарифи та на (3) три місяці звітного кварталу.

Отже, обсяг використання об'єктів шляхом їх кабельної ретрансляції при розрахунку винагороди у типовому договорі до уваги не береться.

В цій частині типовий договір КАМП не відповідає вимогам закону.

До речі, згідно закону (ч.3 та ч.4 ст.20 Закону № 2415), користувач зобов'язаний укласти договір "Про використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав". Натомість КАМП пропонує укладати договори "Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і суміжних прав".

ІІ. Позов про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав

У позові про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав КАМП бере участь, як учасник одразу двох різних правовідносин:
(1) як акредитована ОКУ, що здійснює обов'язкове колективне управління у сфері кабельної ретрансляції, яка, відповідно до статті 55 ГПК України, має процесуальний статус особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб; а також,
(2) як ОКУ, що здійснює добровільне колективне управління, у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції, яка звертається до суду від імені та в інтересах ПП «Світова музика», на підставі доручення, та, відповідно, має процесуальний статус представника ПП «Світова музика».

По суті, має місце об'єднання позовних вимог.

Одна вимога – від ОКУ, що здійснює колективне управління у сфері кабельної ретрансляції, а друга вимога – від ОКУ, що здійснює колективне управління у сфері публічного сповіщення, крім кабельної ретрансляції.

Обидві ОКУ представлені в одній особі – КАМП.

Тут виникає питання, чи може одна особа бути одночасно (1) представником іншої особи та (2) учасником справи, якщо інтереси її довірителя суперечать її інтересам, як учасника справи (ч.2 ст.59 ГПК).
Напевно, це питання про об'єднання і роз’єднання позовів.

Суперечність інтересів полягає у взаємовиключності вимог.

Задоволення вимоги за кабельну ретрансляцію, виключає задоволення вимоги за публічне сповіщення, крім кабельної ретрансляції, та – навпаки.

Основною особливістю цього позову є те, що взаємовиключні вимоги виходять від однієї особи.

Якщо суд дійде висновку, що мала місце кабельна ретрансляція, суд повинен відмовити ПП «Світова музика» (яку представляє КАМП), оскільки ПП «Світова музика» претендує на компенсацію у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції.

Якщо ж суд дійде висновку, що кабельної ретрансляції не було, суд повинен буде відмовити КАМП, як ОКУ, що акредитована у сфері кабельної ретрансляції.

Відтак, перш за все, необхідно з'ясувати, чи мала місце кабельна ретрансляція. Для цього треба визначити, чи підпадає організація мовлення, що здійснила початкову трансляцію програми, під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору.

Якщо організація мовлення, що здійснила початкову трансляцію програми, не підпадає під юрисдикцію України, то, відповідно, мала місце кабельна ретрансляція.

Такий висновок означатиме відмову у вимогах ПП «Світова музика», яку представляє КАМП, як ОКУ, що здійснює добровільне колективне управління у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції.

Відповідно, суд задовольнить вимоги КАМП, як акредитованої ОКУ, що здійснює обов'язкове колективне управління у сфері кабельної ретрансляції.

Щоправда, не зрозуміло, які саме позовні вимоги у КАМП, як акредитованої ОКУ, що здійснює обов'язкове колективне управління у сфері кабельної ретрансляції. Такі позовні вимоги з боку КАМП, як акредитованої ОКУ, у позові не заявлені.

Адже позовна вимога компенсації, це вимога ПП «Світова музика», як суб'єкта авторського права, за публічне сповіщення, крім кабельної ретрансляції, а не вимога КАМП, як акредитованої ОКУ, у сфері кабельної ретрансляції.

Позовна вимога ПП «Світова музика» ґрунтується на нормі пункту 3-2 "Прикінцевих та перехідних положень" закону № 2415.

Відповідно до вказаного пункту 3-2,
"3-2. Тимчасово <…> до 31 грудня 2020 року, ОКУ <…> мають право здійснювати добровільне колективне управління <…>, зокрема, у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів <…>, крім кабельної ретрансляції, згідно із тарифами, що визначаються в договорах між відповідними ОКУ та користувачами, без застосування порядку встановлення тарифів, передбаченого статтею 20 цього Закону."

Тобто, розширене колективне управління у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції може тимчасово здійснюватися у виді добровільного колективного управління будь-якою ОКУ, а не тільки акредитованою.

Обов'язковою умовою такого тимчасового колективного управління, є його здійснення згідно із тарифами, що визначаються в договорах між відповідними ОКУ та користувачами.

Відтак, суд повинен дослідити питання наявності договору між ОКУ та користувачем, у якому повинні бути визначені тарифи на публічне сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції.

За умови відсутності такого договору з користувачем із визначеними в ньому тарифами, суд повинен відповісти на питання, чи відповідає приписам закону вимога про стягнення компенсації, розрахованої на підставі винагороди, визначеної не в договорі ОКУ з користувачем, а в договорі ОКУ з правовласником.

Окреме питання, чи може в даному випадку застосовуватись компенсація.

Адже вимога про компенсацію, це вимога суб'єкта авторського права. Така компенсація розраховується на підставі встановленої правовласником винагороди, яка була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання (пп."г" ч.2 ст.52 ЗУАіСП).

Отже, можливість отримання дозволу на використання від правовласника, є обов'язковою умовою для застосування компенсації.

Виникає питання: чи має можливість правовласник надати користувачу дозвіл на використання у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції, що належить до колективного управління, якщо користувач звернеться до нього по надання такого дозволу?

Управління майновими правами у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції здійснюється на колективній основі – у загальному порядку – як розширене, або – тимчасово – як добровільне.

Колективне управління майновими правами виключає можливість правовласника особисто здійснювати управління цими правами, зокрема надавати користувачам дозволи на комерційне використання.

Відтак, правовласник не зможе надати користувачу дозвіл на використання у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції, навіть якби користувач звернувся до правовласника із заявою про надання дозволу на використання.

Можливість правовласника особисто здійснювати управління своїми правами у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції може з'явитись лише після вилучення майнових прав з колективного управління (ч.12 ст.13 Закону № 2415).

Тимчасове добровільне колективне управління у сфері публічного сповіщення музичних недраматичних творів, крім кабельної ретрансляції неможливо здійснювати без договору ОКУ з користувачем, у якому визначені тарифи, оскільки відсутня база для розрахунку винагороди за використання, яку зобов'язаний сплатити користувач до ОКУ, та, відповідно, яку може вимагати ОКУ від користувача.

---

Інші статті про авторське право: Штучний інтелект та авторське право Глосарій термінів з авторського права і суміжних прав, ВОІВ Субліцензійний договір Компенсація за порушення авторського права у новому законі Припинення порушень авторського права у мережі Інтернет Службова програма організації мовлення Новий закон про авторське право: основні новели NFT та авторське право // NFTs and copyright Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright Фотографії, зроблені тваринами та авторське право Поштова марка з точки зору авторського права Яке майнове право є у організації колективного управління Про законопроект 5572, колективне управління, НАБУ та пана Ситника Договір авторського замовлення: набуття прав замовником Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції Процесуальний статус організацій колективного управління Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї Правові підстави встановлення державою колективного управління Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ Комп'ютерна гра та авторське право Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права Попурі, як об'єкт авторського права Право автора на доступ до свого твору (droit d'accès a l'oeuvre) Створення м'якої іграшки на основі персонажу мультфільму з точки зору авторського права Правова природа театральної постановки Роялти за вкус и запах курицы, которую съела Лилу Даллас Система об'єктів авторського права Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві Виконання музики в кафе та організація колективного управління Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві OTT, IPTV і авторське право Правовая природа шрифта, как объекта авторского права Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office) Зеленский, "Слуга Народа 2", художники, авторское право и Netflix Защита телевизионного формата Що треба знати про договір авторського замовлення Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах Нарушают ли фальшивомонетчики авторское право, подделывая деньги "Бороться и искать, найти и не сдаваться" или – право на перевод Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста Право слідування ("droit de suite"): правова природа та колективне управління Відповідальність Інтернет-провайдерів за порушення авторського права Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму" Про кабельну ретрансляцію  А також інші статті: Как установить собственника Веб-сайта В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта  Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей