Правові підстави встановлення державою колективного управління

Колективне управління, це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам грошових коштів, отриманих від користувачів за використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав. Така діяльність здійснюється організаціями колективного управління (далі – ОКУ).

Управління правами через ОКУ (колективне управління), це один із способів управління майновими правами, передбачений законом для суб’єктів авторського права і суміжних прав. На відміну від управління правами суб’єктом особисто та управління суб’єктом через свого повіреного, колективне управління здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника.

Колективне управління за критерієм добровільності передачі прав в управління розпадається на договірне (добровільне) та законне (недобровільне).

Згідно Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (далі – Закон № 2415) колективне управління здійснюється у виді (1) добровільного, (2) розширеного та (3) обов’язкового колективного управління. Розширене та обов’язкове колективне управління відносяться до недобровільного.

Добровільне колективне управління

Добровільне колективне управління може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов’язкове колективне управління.

Добровільне колективне управління здійснюється ОКУ виключно щодо об’єктів включених до каталогу відповідної ОКУ (каталог – сукупність об’єктів, майновими правами на які управляє ОКУ).

Отже, добровільне колективне управління здійснюється ОКУ на підставі договору з правовласником (його представником) та виключно щодо об’єктів включених до каталогу відповідної ОКУ.

Здійснюючи добровільне колективне управління ОКУ вчиняють юридичні та фактичні дії від свого імені та в інтересах правовласника: укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об’єктів; збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам тощо. Дії в чужих інтересах, але від власного імені не є представництвом (ч. 2 ст. 237 ЦКУ). 

Звернення ОКУ до суду за захистом майнових прав правовласника, під час здійснення добровільного колективного управління, відбувається від імені правовласника.

Відтак, в процесуальних відносинах ОКУ, що здійснює добровільне колективне управління, виступає як представник правовласника, що здійснює від імені правовласника його процесуальні права та обов’язки (представник – учасник судового процесу, але − не учасник справи). Напевно, можливість ОКУ, що здійснює добровільне колективне управління, бути представником у судовому процесі, це виключення із загального правила про представництво лише адвокатами або законними представниками.

В цьому відмінність від ОКУ, що здійснює розширене або обов’язкове колективне управління, які у судовому процесі мають статус особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (тобто – учасник справи), звісно, якщо не має доручення від правовласника (закон допускає наявність договорів з правовласниками у випадку розширеного або обов’язкового колективного управління).

Якщо підставою позову є порушення договору, у якому ОКУ, що здійснює добровільне колективне управління, виступала від свого імені, хоча і в інтересах правовласника, то, відповідно, і звертатись до суду ОКУ в такому випадку буде від свого імені – за захистом своїх майнових прав, що виникли з договору (наприклад, права вимоги виплати винагороди за використання твору).

Отже, в договірних спорах ОКУ, що здійснює добровільне колективне управління, звертається до суду від свого імені, а у позадоговірних спорах – від імені правовласника.

Недобровільне колективне управління

В українському праві недобровільне колективне управління розділене на дві категорії: розширене та обов’язкове.

Розширене та обов’язкове колективне управління на відміну від добровільного колективного управління може здійснюватися незалежно від наявності об'єктів в каталозі ОКУ та без укладення договору з правовласником, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління.

Відтак, акредитована ОКУ, що здійснює розширене або обов’язкове колективне управління може діяти в інтересах правовласника але без його доручення.

За своєю правовою природою такі дії ОКУ є окремим, передбаченим законом, випадком вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення (гл. 79 ЦКУ). [1, 98]

Ведення чужих справ без доручення – negotiorum gestio – це один з квазіконтрактів (quasi ex contractu). Обов'язковою умовою дійсності ведення чужих справ є відсутність prohibitio domini (заборони господаря). [2, 334]

В авторському праві цьому принципу відповідає право правовласника вилучити (відкликати) з управління ОКУ будь-які права.

Європейське законодавство відповідає канонам: таке право відкликання міститься у Директиві 2014/26/ЄС про колективне управління авторським правом і суміжними правами (пар. 4 ст. 5). 

На право правовласника легко відкликати права у ОКУ та управляти такими правами індивідуально або довіряти чи передавати управління всіма або частиною таких прав іншій ОКУ або іншій юридичній особі прямо вказано у Преамбулі Директиви 2014/26/ЄС (абз. 2 п. 19 Преамбули). При цьому, якщо законодавство передбачає обов'язкове колективне управління правами, вибір правовласників обмежується іншими ОКУ (останнє речення абз. 2 п. 19 – там само).

В Україні розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати належні їм права на об’єкти з управління акредитованої ОКУ, а обов’язкове колективне управління не передбачає вилучення правовласником належних йому майнових прав з управління акредитованої ОКУ.

На нашу думку, такий підхід українського законодавця не відповідає європейському.

Якщо є право, яке за своєю природою передбачає обов'язкову участь ОКУ у його здійсненні (наприклад, право на відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях або право виконавців та виробників фонограм на справедливу винагороду за публічне виконання та публічне сповіщення), управління таким правом може бути недобровільним − побудованим на презумпції згоди правовласника − але правовласники повинні мати можливість спростувати цю презумпцію, відмовившись від послуг, що їм нав'язують та самотужки обрати іншу ОКУ, яка здійснюватиме їх права. Все ж таки йдеться про управління майном правовласників без їх доручення.

Отже, з огляду на поділ прав, що належать до сфер розширеного та обов’язкового колективного управління, на ті, які можуть управлятись без участі ОКУ, та ті, які не можуть управлятись без участі ОКУ, за логікою, різниця між розширеним та обов’язковим колективним управлінням повинна полягати у переліку осіб, що можуть управляти правами після їх вилучення. У випадку прав, які не можуть управлятись без участі ОКУ (повинні належати до сфер обов’язкового колективного управління), це повинні бути лише інші ОКУ, які вибере сам правовласник, а у випадку прав, які можуть управлятись без участі ОКУ (повинні належати до сфер розширеного колективного управління) – управляти вилученими правами може як правовласник особисто, так і будь-яка особа, яку він уповноважить на таке управління (включно з іншими ОКУ).

У випадках, коли ОКУ діє в інтересах правовласника, але без його доручення, така ОКУ завжди діє від свого імені, – не тільки при укладенні із користувачами договорів (у цивільних правовідносинах) але і при зверненні до суду за захистом майнових прав правовласників (у процесуальних правовідносинах).

У судовому процесі акредитована ОКУ, що діє в інтересах правовласника, але без його доручення, буде мати статус особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Закон допускає у випадку розширеного або обов’язкового колективного управління укладення з правовласниками договорів про управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою ОКУ. В такому випадку акредитована ОКУ буде вчиняти дії в чужих інтересах на основі договору, хоча і здійснюючи при цьому управління правами у сфері розширеного або обов’язкового колективного управління. До такого управління повинні застосовуватись правила добровільного (на основі договору) колективного управління.

Сфери недобровільного колективного управління в українському праві

Недобровільне колективне управління в українському праві може бути у формі розширеного або обов’язкового колективного управління.

Розширене колективне управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах:
1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів;
2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції;
3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою;
4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції;

Обов’язкове колективне управління об’єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах:
1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва;
2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);
3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників;
4) кабельна ретрансляція об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене та обов’язкове колективне управління є вичерпним.

Ознайомлення з наведеним переліком сфер розширеного та обов’язкового колективного управління наводить на думку – чому саме в цих сферах здійснюється недобровільне (розширене та обов’язкове) колективне управління.

Якщо залишити лише способи використання та об'єкти, отримаємо наступне – розширене та обов’язкове колективне управління здійснюються виключно щодо прав на:
– публічне виконання творів, фонограм і зафіксованих у них виконань (чи їх публічну демонстрацію);
– публічне сповіщення творів, фонограм і зафіксованих у них виконань;
– відтворення творів (репрографічне відтворення та приватне копіювання);
– право слідування.

Отже – публічне виконання (чи публічна демонстрація), публічне сповіщення, відтворення, право слідування.

I. Право на відтворення

Обов’язкове колективне управління правом на відтворення здійснюється у двох категоріях:
– репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);
– відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників (приватне копіювання).

Згідно визначення, репрографічне відтворення (репродукування), це факсимільне відтворення у будь-якому розмірі (у тому числі збільшеному чи зменшеному) оригіналу письмового чи іншого графічного твору або його примірника шляхом фотокопіювання або іншими подібними способами, крім запису в електронній (у тому числі цифровій), оптичній чи іншій формі, яку зчитує комп’ютер. (ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", далі – ЗУАіСП). 

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (далі – Бернська конвенція) надає авторам літературних і художніх творів виключне право дозволяти відтворення цих творів будь-яким чином і в будь-якій формі (ч. 1 ст. 9).

Разом з тим, Бернська конвенція містить положення, згідно якого за законодавством країн Союзу зберігається право дозволяти відтворення таких творів у певних особливих випадках за умови, що таке відтворення не завдає шкоди нормальному використанню твору і не зачіпає будь-яким необґрунтованим способом законні інтереси автора (ч. 2 ст. 9).

До речі, це – відомий "триступеневий тест".

У коментарі до цього положення Бернської Конвенції Клод Мазує (Claude Masouyé), директор Департаменту авторських прав та публічної інформації Міжнародного бюро ВОІВ *, вказав:

"9.10. Законодательства, как, например, Тунисский типовой закон, часто позволяют воспроизведение для «личного и частного пользования». Это выражение, конечно, можно истолковывать по-разному, но в принципе оно предполагает, что копии будут использоваться индивидуально, а не коллективно, и что воспроизведение не имеет целью получение прибыли".

"9.11. Не составляет труда сделать высококачественные звуковые или визуальные записи с грампластинок, кассет (перезапись) или из эфира (как теле-, так и радиопередач). Ограничение частного использования неэффективно, так как копии могут быть сделаны индивидуально в больших количествах. Поскольку правообладатели и их правопреемники не имеют практических возможностей осуществлять свое исключительное право на воспроизведение, было предложено обеспечивать им общую компенсацию за счет введения налога на материал (пленку и т. п.), на котором осуществляется звуковая и визуальная запись, а также на записывающие устройства".

"9.12. Такое же решение (включая создание коллективных организаций) предложено и в области репрографии, где проблема стоит особенно остро из-за наличия большого числа потребителей: библиотек, архивов, центров по документации, исследовательских институтов (как коммерческих, так и не коммерческих), школ, правительственных учреждений и т. д." [3, 74-75]
______________________________________
* Коментар до Бернської конвенції, авторства Клода Мазує, було видано ВОІВ у 1978 році (WIPO Publication No 615 (E)). Переклад цього Коментарю російською міститься у книзі "Международные конвенции об авторском праве: Комментарий", видавництво Прогресс, 1982. Крім коментаря Бернської конвенції книга також містить коментар Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року, авторства Арпада Богша (Arpad Bogsch), генерального директора ВОІВ, а також коментар Всесвітньої конвенції про авторське право, переглянутої у 1971 році, авторства Клода Мазує.
______________________________________

Можливість кожної країни встановити для себе застереження і умови відносно виключного права, надаваного автору музичного твору і автору будь-якого тексту, що вже дав дозвіл на його запис разом з музичним твором, дозволяти звуковий запис музичного твору разом з таким текстом, якщо такий є, окремо передбачена у статті 13 Бернської конвенції.

Отже, можливість законодавця дозволяти відтворення творів у випадках приватного копіювання та репрографічного відтворення (а також у інших "певних особливих випадках") передбачена у Бернській конвенції.

Оскільки обов’язкове колективне управління правом на відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях крім творів охоплює також виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, а Бернська конвенція охороняє лише права авторів на їх літературні і художні твори, залишається питання, на якій підставі законодавець позбавив правовласників виконань та фонограм (відеограм), у яких ці виконання зафіксовані, виключних прав на відтворення при здійсненні приватного копіювання, замінивши їх правом на отримання винагороди через ОКУ.

Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (далі – Римська конвенція) надає Договірним Державам можливість у своєму національному законодавстві передбачати виключення з гарантованої цією Конвенцією охорони щодо використання в особистих цілях (пп. "а" п. 1 ст. 15).

Також Договірна Держава може в своєму національному законодавстві передбачати такі ж обмеження охорони прав виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, які передбачені її національним законодавством щодо охорони авторського права на твори літератури і мистецтва (п. 2 ст. 15).

Як вказав Клод Мазує у коментарі до Римської конвенції: "цей параграф дозволяє уникнути кращого відношення до правовласників суміжних прав, аніж до авторів, у випадку виключень" (п. 15.7. Коментаря – WIPO Publication No 617 (E)). 

Отже, можливість законодавця дозволяти відтворення об'єктів суміжних прав у випадках використання в особистих цілях, а також у інших випадках, які передбачені у законодавстві щодо обмеження прав авторів, передбачена у Римській конвенції.

II. Право слідування

Право слідування, це право автора та його спадкоємців на частку від ціни кожного продажу оригіналу твору, що йде за першим його відступленням. Право слідування також називають "правом на часткову участь".

Щодо права на часткову участь, Бернська конвенція прямо передбачає можливість визначення національним законодавством порядку збору і розмірів сум (п. 3 ст. 14ter).

III. Право на публічне сповіщення

Управління правом публічного сповіщення здійснюється у сферах розширеного колективного управління щодо:
– музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції;
– справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.

Також управління правом публічного сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав відбувається під час кабельної ретрансляції, яка належить до сфери обов'язкового колективного управління.

В українському авторському праві публічне сповіщення (доведення до загального відома), це передача в ефір, у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю.

Публічне сповіщення передбачає наявність активної особи, що передає, та пасивної особи, що приймає.

Тому публічне сповіщення не охоплює подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором (так звані "інтерактивні передачі").

Разом з тим, якщо відбувається будь-який вид неінтерактивної передачі публіці через глобальну цифрову мережу Інтернет, така передача буде охоплюватись поняттям публічного сповіщення.

Прикладами таких неінтерактивних передач є "вебкастінг" – мовлення, аналогічне ефірному мовленню, яке здійснюється шляхом стрімінга через Інтернет; "сімулькастінг" – одночасна передача через Інтернет радіо або телепередачі або кабельного мовлення; "стрімінг" – забезпечення доступу до даних, що знаходяться на онлайновому сервері, через локальний комп'ютер без можливості їх завантаження або зберігання на цьому комп'ютері. Буває ще "інтерактивний стрімінг": стрімінг, що забезпечує доступ користувачів до певних записів / творів у зручний для них час і в зручному для них місці; іноді також називається "нелінійним стрімінгом", але такий вид стрімінгу відноситься до "інтерактивних передач".

(1) Право на публічне сповіщення творів

Бернська конвенція встановлює право публічного сповіщення творів у статті 11bis.

Авторам надається виключне право дозволяти:
(i) передачу своїх творів в ефір або публічне повідомлення цих творів будь-яким іншим способом бездротової передачі знаків, звуків або зображень;
(ii) будь-яке публічне повідомлення, чи то по проводах або засобами бездротового зв'язку, повторно переданого в ефір твору, якщо таке повідомлення здійснюється іншою організацією, ніж первісна;
(iii) публічне повідомлення переданого в ефір твору за допомогою гучномовця або будь-якого іншого апарату, що передає знаки, звуки або зображення.

Перши два способи – бездротова передача та повторна передача чи то по проводах або засобами бездротового зв'язку, відносяться до публічного сповіщення.

Третій спосіб – публічне повідомлення переданого в ефір твору за допомогою гучномовця або будь-якого іншого апарату, що передає знаки, звуки або зображення, буде відноситись або до публічного виконання, якщо, наприклад, через гучномовець передаються передані в ефір твори – грає радіо в кафе, або – до публічного показу, якщо, наприклад, на телеекрані в кафе демонструються телепрограми, що містять твори.

Право публічного виконання буде розглянуто далі.

Другий пункт статті 11bis дозволяє законодавству країн Союзу визначати умови здійснення прав, передбачених попереднім пунктом. При цьому право автора на одержання справедливої винагороди є безумовним.

В Коментарі ** ВОІВ до цього пункту Бернської конвенції вказано: "БК-11bis.22. Вообще текст статьи 11bis (2) не требует разъяснений. Один из вопросов, который может потребовать некоторого толкования, заключается в том, что означает положение, согласно которому "условия" могут определяться для осуществления тех или иных прав. Обычно это толкуют как разрешение вводить принудительные лицензии, однако важно отметить, что существует также возможность определения некоторых других условий; в частности, можно сохранить исключительное право разрешать, но при условии, что это право может осуществляться только при участии организаций коллективного управления правами" (п. БК-11bis.22. Коментаря).
______________________________________
** Автором Коментарю є д-р Міхалі Фічор (Mihály Ficsor), директор Відділу авторського права ВОІВ.
______________________________________

Хоча, як було вказано вище, публічне сповіщення в українському праві не охоплює подання творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором (так звані "інтерактивні передачі"), це право необхідно розглянути з огляду на його близькість до публічного сповіщення під час передач через Інтернет.

(і) право на подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором

Договір ВОІВ про авторське право 1996 року (далі – ДАП), у статті 8 встановлює виключне право авторів дозволяти будь-яке розповсюдження своїх творів серед широкої публіки через дротові або недротові засоби зв'язку, включаючи розповсюдження своїх творів серед широкої публіки у такий спосіб, що представники публіки можуть мати доступ до таких творів у будь-якому місці і в будь-який час за їх власним вибором.

У Коментарі ВОІВ до ДАП вказано: "ДАП-8.10. В статье 8 ДАП «зонтичное решение» применяется специфическим способом. Поскольку число стран, которые высказали предпочтение в отношении права на сообщение публике в качестве общей опции, представлялось наиболее многочисленным, данный Договор, во-первых, расширил применимость данного права на сообщение публике на все категории произведений и затем дал пояснение, что это право также охватывает передачи в интерактивных системах, описанных не строго правовым языком: «включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору». Однако в качестве второго шага, когда данное положение обсуждалось в Главном комитете, было заявлено, и ни одна делегация не возражала против этого заявления, что Договаривающиеся стороны свободны применять обязательство по предоставлению исключительного права на разрешение подобного «Предоставления для сведения публики» также посредством применения права иного, чем право на сообщение для всеобщего сведения или посредством комбинации различных прав, если акты подобного «Предоставления для сведения публики» полностью охватываются некоторым исключительным правом (с соответствующими исключениями). Под «иным» правом, разумеется, в первую очередь, имелось в виду право на распространение, но общее право предоставления для сведения публики могло также считаться в качестве «иного» права."

Отже, імплементуючі це положення ДАП, можна було або доповнити визначення "публічного сповіщення", включивши до нього «доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору», або ж – встановивши "інше" право.

Який шлях обрав український законодавець відомо: у новій редакції 2001 року ЗУАіСП перелік виключних майнових прав автора було доповнено новим правом на подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором (п. 9 ч. 3 ст. 15) поруч із виключним правом на публічне сповіщення (п. 2 ч. 3 ст. 15).

Наслідком такого рішення є те, що діяльність в Інтернеті, пов'язана із використанням творів та інших об'єктів ІВ, охоплюється декількома правами.

Наприклад, під час розповсюдження творів через Інтернет (стрімінгові, OTT послуги), частина дій підпадає під визначення "публічного сповіщення", а частина – під "подання до загального відома".

Більш детально про це у статті "Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права" та статті "OTT, IPTV і авторське право".

Публічне сповіщення крім кабельної ретрансляції, охоплюється розширеним колективним управлінням.

Кабельна ретрансляція, що є також окремим випадком публічного сповіщення, відноситься до обов'язкового колективного управління.

Якби публічне сповіщення включало також і "подання до загального відома", тоді отримання дозволу від акредитованої ОКУ повністю очищувало би авторські та суміжні права.

А, оскільки, навіть після отримання дозволу від акредитованої ОКУ, частина прав залишається не очищеними, є ризик отримання позову від будь-якого правовласника за подання його творів до загального відома.

Це лише питання часу, коли українські стрімінгові та OTT сервіси почнуть отримувати позови від правовласників за подання їх творів до загального відома без їх дозволу. Адже зараз добровільне колективне управління не дозволяє управляти правами інших осіб, твори яких не включені до каталогу ОКУ, як це було раніше.

Вихід з цієї ситуації передбачений у другому реченні узгоджених заяв щодо статті 8 ДАП: "Зрозуміло також, що Стаття 8 ні в якому разі не перешкоджає Договірній Стороні застосовувати Статтю 11bis (2)".

Як було вказано вище, у статті 11bis (2) Бернської конвенції йдеться про дозвіл країнам Союзу визначати у законодавстві умови здійснення прав, з безумовним правом автора на одержання справедливої винагороди.

Отже, український законодавець має право визначати у законодавстві умови здійснення права на подання творів до загального відома, з безумовним правом автора на одержання справедливої винагороди, доповнивши перелік сфер розширеного колективного управління правом на подання творів до загального відома.

(2) Право на публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань

Публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір та по проводах (через кабель) допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди (п.п. "б", "в" ч. 1 ст. 43 ЗУАіСП).

Право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції, віднесено до сфер розширеного колективного управління (абз. 7 ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

Збирання винагороди за публічне сповіщення виконань, зафіксованих у фонограмах (відеограмах), і контроль за їх правомірним використанням здійснюється акредитованою ОКУ.

Український законодавець скористався дозволом, наданим Бернською конвенцією (ст. 11bis (2)), щодо визначення умов здійснення права на публічне сповіщення творів. Згідно Римської конвенції (п. 2 ст. 15) такі ж обмеження можна встановити щодо публічного сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань.

Право виконавців та виробників фонограм на справедливу винагороду за використання фонограм, опублікованих в комерційних цілях, для будь-якого публічного сповіщення прямо передбачено у статті 12 Римської конвенції. Необхідно враховувати, що Римська конвенція не охоплює передачі по кабелю, лише передачі в ефір. Норми статті 12 не є обов'язковими: від застосування положень статті 12 будь-яка держава може відмовитись, надіславши повідомлення Генеральному секретарю ООН (ст. 16.1. (a) (i) Римської конвенції).

Право виконавців та виробників фонограм на одноразову справедливу винагороду за пряме або непряме використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, для ефірного мовлення або будь-якого сповіщення для загального відома закріплене у пункті (1) статті 15 Договору ВОІВ про виконання і фонограми, 1996 року (далі – ДВіФ).
"Ефірне мовлення" означає передачу засобами недротового зв'язку звуків або зображень і звуків, або їх відтворень для приймання публікою; така передача через супутник також є "ефірним мовленням" (ст. 2 ДВіФ).
"Сповіщення для загального відома" виконання або фонограми означає передачу для публіки будь-яким способом, крім ефірного мовлення, звуків виконання чи звуків або відтворень звуків, записаних на фонограму (ст. 2 ДВіФ).

Норми пункту (1) статті 15 не є обов'язковими: будь-яка Договірна Сторона може заявити у повідомленні, переданому на збереження Генеральному директору ВОІВ, що вона не буде застосовувати ці положення (ст. 15 (3) ДВіФ).

У частині (1) статті 16 ДВіФ міститься положення майже аналогічне положенню пункту 2 статті 15 Римської конвенції: "Договірні Сторони можуть передбачити в своєму національному законодавстві такі види обмежень або винятків щодо охорони прав виконавців і виробників фонограм, які передбачені в їхньому національному законодавстві щодо охорони авторського права на літературні і художні твори".

Отже, якщо право на публічне сповіщення творів здійснюється виключно за участі ОКУ, то і право на публічне сповіщення виконань та фонограм також може здійснюватися за участі ОКУ.

Оскільки у попередньому розділі стосовно публічного сповіщення творів було розглянуте питання інтерактивних передач (коли публіка може здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором), доречно також розглянути питання регулювання права на доступ публіки до виконань та фонограм з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором.

(і) право на доступ публіки до виконань та фонограм з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором

ДВіФ надає виключне право виконавцям дозволяти доведення до загального відома своїх виконань, записаних на фонограмах, через дротові або бездротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримувати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (ст. 10 ДВіФ).

ЗУАіСП у редакції 2001 року встановив нове виключне право виконавців на розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження (п. "е" ч. 1 ст. 39).

Цивільний кодекс України містить дещо інше право: "виключне право дозволяти забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею" (п. 6 ч. 1 ст. 453 ЦКУ).

У ЗУАіСП йдеться про розповсюдження виконань, зафіксованих у фонограмах через будь-які засоби зв’язку.

Тобто, якщо особа не здійснює розповсюдження (безпосереднє чи опосередковане пропонування публіці), як, наприклад, організатор пірингового (P2P) мережевого протоколу для кооперативного обміну файлами через Інтернет (BitTórrent), у якому файли передаються частинами, кожен torrent-клієнт, отримуючи (завантаживши) ці частини, в той же час віддає їх іншим клієнтам, що знижує навантаження і залежність від кожного клієнта-джерела і забезпечує надмірність даних, тоді така особа може стверджувати, що вона не здійснює розповсюдження виконань, зафіксованих у фонограмах, це роблять учасники кооперативного обміну файлами. Особа лише організує такий обмін, підтримуючи сервер, хостінг сайту тощо.

У ЦКУ акцент зміщений у бік організаційної діяльності – забезпечення засобами зв'язку можливості доступу. Тут вже не йдеться про розповсюдження. Навіть виконання не обов'язково повинно бути записаним саме особою, що забезпечує можливість доступу. Це може бути інша особа, яка скориставшись забезпеченими засобами зв'язку, записала виконання, що, до речі, також потребує дозволу, оскільки відтворення є виключним правом виконаця.

Повертаючись до права на доступ публіки до виконань та фонограм з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором.

Це право, як і право на подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, наразі не віднесено до сфери обов'язкового або розширеного колективного управління.

Відтак будь-який провайдер OTT, що використовує виконання та фонограми, таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, повинен отримати дозвіл на таке використання від правовласників.

Як і у випадку з поданням творів до загального відома, український законодавець має право визначати у законодавстві умови здійснення права на розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, доповнивши перелік сфер розширеного колективного управління правом на доступ публіки до виконань та фонограм з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором.

ДВіФ також надає виробникам фонограм виключне право дозволяти доведення до загального відома своїх фонограм через дротові і недротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть здійснювати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором (ст. 14 ДВіФ).

ЗУАіСП у редакції 2001 року встановив нове виключне право на публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (п. "г" ч. 1 ст. 40).

ЦКУ містить виключне право на забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею (п. 4 ч. 1 ст. 454).

Необхідно додати, що ДВіФ поширює право на одноразову справедливу винагороду за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, для будь-якого сповіщення для загального відома також на "фонограми, доступні для загального відома через дротові і недротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримувати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором". Такі фонограми "вважаються як нібито вони були опубліковані з комерційною метою" (ч. 4 ст. 15 ДВіФ).

Відповідно до пункту (2) цієї статті договірні Сторони можуть встановити в національному законодавстві умови, за якими одноразова справедлива винагорода розподіляється між виконавцями і виробниками фонограм.

Щодо різноманітності термінології при визначенні "інтерактивних передач" 

Привернуло увагу використання законодавцем різних термінів у однорідних ситуаціях доступу публіки до об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором ("інтерактивні передачі").

Так, у випадку доступу публіки до фонограм з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, законодавець використовує термін "публічне сповіщення (через будь-які засоби зв’язку)" (п. "г" ч. 1 ст. 40 ЗУАіСП).

У випадку доступу публіки до виконань, зафіксованих у фонограмах з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, законодавець використовує термін "розповсюдження (через будь-які засоби зв’язку)" (п. "е" ч. 1 ст. 39 ЗУАіСП).

Хоча, у ДВіФ в обох випадках (ст. 10 та ст. 14) використовується один і той самий термін "доведення до загального відома (через дротові або бездротові засоби зв'язку)" ("making available to the public (by wire or wireless means)").

У випадку доступу публіки до творів (з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором), той самий термін "making available to the public (by wire or wireless means)" зі статті 8 ДАП, в українській версії ДАП чомусь перекладено як "розповсюдження серед широкої публіки (через дротові або недротові засоби зв'язку)".

У ЗУАіСП це право визначено, як "подання до загального відома публіки" (п. 9 ч. 3 ст. 15 ЗУАіСП).

Отже, при визначенні доступу публіки з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором законодавець використовує терміни "публічне сповіщення", "розповсюдження" або "подання до загального відома публіки" у залежності від виду об'єкту до якого здійснює доступ публіка.

Доступ публіки з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором до творів, це – "подання до загального відома публіки".

Доступ публіки з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором до фонограм, це – "публічне сповіщення (через будь-які засоби зв’язку)".

Доступ публіки з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором до виконань, це – "розповсюдження (через будь-які засоби зв’язку)".

В принципі, не так важко і запам'ятати. Хоча, можливо, варто у майбутніх змінах до закону все ж таки уніфікувати термінологію, за прикладом міжнародних конвенцій.

На нашу думку, для "інтерактивних передач" ("making available to the public (by wire or wireless means)") терміни "публічне сповіщення" та "розповсюдження" категорично не підходять. Термін "подання до загального відома публіки" також не дуже вдалий. Найбільш вірний, на нашу думку, варіант – "забезпечення можливості доступу публіки будь-якими засобами зв'язку", із застереженням: "якщо її представники можуть здійснити доступ до об'єктів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором" (вийшло майже як у ЦКУ).

IV. Право на публічне виконання

Визначення публічного виконання міститься у статті 1 ЗУАіСП: "публічне виконання – подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час".

Як видно, закон поділяє публічне виконання на безпосереднє (живе виконання) та – публічне виконання за допомогою будь-яких пристроїв і процесів.

Право на (1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, а також право на (2) справедливу винагороду за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань відносяться до сфер розширеного колективного управління (абз. 4 та абз. 6 ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

(1) Право на публічне виконання творів

У Бернській конвенції право на публічне виконання творів регулюється у двох статтях – 11 та 11bis.

Стаття 11 закріплює виключне право на публічне виконання, здійснюване будь-якими засобами і способами (ст. 11 (1) (i)). Це право безумовне.

Відповідно до ст. 5 (1) Бернської конвенції, "Щодо творів, з яких авторам надається охорона на підставі цієї Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо надаваними цією Конвенцією".

Ця норма гарантує "мінімальний рівень охорони" щодо прав, особливо надаваних (the rights specially granted) Бернською конвенцією. Одним з таких прав є виключне право на публічне виконання, встановлене ст. 11, яке не може бути обмежене.

Стаття 11bis надає виключне право публічного повідомлення переданого в ефір твору за допомогою гучномовця або будь-якого іншого апарату, що передає знаки, звуки або зображення (ст.11bis (1) (iii)).

Як зазначено у Коментарі ВОІВ до Бернської конвенції, "что касается акта, упомянутого в подпункте (iii) – сообщения для всеобщего сведения, переданного в эфир произведения, с помощью громкоговорителя или любого другого аналогичного устройства, передающего знаки, звуки или изображения – его характер аналогичен характеру публичного исполнения, поскольку речь идет о приеме переданных в эфир произведений и их доведении до сведения в присутствии публики или, по крайней мере, в месте, открытом для публики" (п. БК-11bis.11. Коментаря). 

Другий пункт статті 11bis дозволяє законодавству країн Союзу визначати умови здійснення цього права. Тобто можна зберегти виключне право дозволяти, але за умови, що це право може здійснюватися тільки за участю ОКУ (див. п. БК-11bis.22. Коментаря). 

Отже, Бернська конвенція розділяє право публічного виконання на дві категорії – (1) публічне виконання переданих в ефір творів за допомогою гучномовця або будь-якого іншого апарату, що передає знаки, звуки або зображення та (2) інше публічне виконання.

Цей поділ має значення лише для визначення умов здійснення права на публічне виконання у законодавстві країн Союзу.

Право публічного виконання переданих в ефір творів за допомогою гучномовця або будь-якого іншого апарату може бути передане країною учасницею Бернської конвенції до обов'язкового або розширеного колективного управління.

Право публічного виконання безпосередньо (у живому виконанні), а також за допомогою будь-яких пристроїв і процесів, якщо твори, що публічно виконуються не були передані в ефір не може бути передане до обов'язкового або розширеного колективного управління.

На практиці це означає: якщо у кафе грає музика, що передається по радіо (через ефір), це буде публічним виконанням. Таке публічне виконання буде підпадати під розширене колективне управління.

Якщо ж у кафе грає музика, що виконується наживо або, що записана на якомусь носії, це також буде публічним виконанням, але це публічне виконання не буде підпадати під розширене колективне управління з огляду на приписи Бернської конвенції та статті 3 Закону № 2415.

Виникає питання, якщо Бернська конвенція не дозволяє законодавству країн Союзу визначати умови здійснення права на публічне виконання (крім публічного виконання переданих в ефір творів), на яких правових підставах за кордоном здійснюється недобровільне колективне управління правом на публічне виконання (крім публічного виконання переданих в ефір творів).

Історичний екскурс

До статті 13 (1) (ii) Брюсельського Акту 1948 року Бернської конвенції було включено положення щодо виключного права авторів музичних творів на публічне виконання записаних творів за допомогою пристроїв.

Можливість кожної країни встановити для себе застереження і умови відносно цього права була передбачена у пункті (2) цієї статті Брюсельського Акту.

Пункт (1) (i) статті 11 Брюсельського Акту передбачав просто виключні права авторів на "публічне виконання своїх творів". Відповідно до другого речення пункту (1) застосування положень 11bis і 13 було "обумовлено".

Отже, згідно Брюсельського Акту 1948 року Бернської конвенції виключне право на публічне виконання записаних творів за допомогою пристроїв могло бути віднесено до сфери недобровільного колективного управління.

У Стокгольмському Акті 1967 року Бернської конвенції статтю 11 було викладено у редакції, яка більше не змінювалась. Зі статті 13 було вилучено положення пункту (1) (ii) про публічне виконання записаних творів за допомогою пристроїв (п. БК-11.2. Коментаря). 

Відтак, з 1948 року, коли було прийнято Брюсельський Акт Бернської конвенції і до 1967 року, коли було прийнято Стокгольмський Акт Бернської конвенції, недобровільне колективне управління виключним правом на публічне виконання записаних творів за допомогою пристроїв відповідало Бернській конвенції.

Чинний для України Паризький Акт 1971 року (із змінами 1979 року) Бернської конвенції, до якого Україна приєдналась у 1995 році, не надає країнам-учасницям можливості визначати у своєму законодавстві умови здійснення виключного права на публічне виконання записаних творів за допомогою пристроїв.

(2) Право на публічне виконання фонограми або її примірника

Право на разову справедливу винагороду виконавцям та виробникам фонограм за будь-яке публічне повідомлення (any communication to the public) фонограми встановлено статтею 12 Римської конвенції.

Це право охоплює також публічне виконання (див. Коментар до статті 12 Римської конвенції). 

В українському перекладі Римської конвенції "any communication to the public" перекладено, як "будь-яке публічне сповіщення", що звужує об'єм поняття, оскільки в українському праві "право на публічне сповіщення" та "право на публічне виконання", це різні права.

Право на винагороду виробників фонограм і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах, за публічне виконання фонограми або її примірника встановлено у п. "а" ч. 1 ст. 43 ЗУАіСП. Збирання винагороди за таке використання здійснюється акредитованою ОКУ.

Право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою віднесено до сфери розширеного колективного управління (абз. 6 ч. 5 ст. 12 Закону № 2415).

Відповідно до ст. 12 Римської конвенції, лише за відсутності угоди між виробником фонограми і виконавцем, умови розподілу цієї винагороди можуть визначатися національним законодавством.

ДВіФ у статті 15 надає виконавцям та виробникам фонограм право на одноразову справедливу винагороду за пряме або непряме використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, для ефірного мовлення або будь-якого сповіщення для загального відома.
"Сповіщення для загального відома" виконання або фонограми означає передачу для публіки будь-яким способом, крім ефірного мовлення, звуків виконання чи звуків або відтворень звуків, записаних на фонограму. Для цілей Статті 15 "сповіщення для загального відома" включає доведення звуків або "відтворень звуків, записаних на фонограму, до слухового сприйняття публікою (ст. 2 (g) ДВіФ).

ДВіФ надає договірним Сторонам можливість встановити в національному законодавстві норми, згідно з якими у разі відсутності угоди між виконавцем і виробником фонограми встановлюються умови, за якими одноразова справедлива винагорода розподіляється між виконавцями і виробниками фонограм.

Використані джерела

1. Белов, В. А. Гражданское право : в 4 т. Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы : в 2 кн. Кн. 2. Права исключительные, личные и наследственные : учебник для академического бакалавриата и магистратуры / В. А. Белов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Издательство Юрайт, 2016.

2. Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права : Учебник / Под ред. Д. В. Дождева. – М. : Издательство БЕК, 2000.

3. Международные конвенции об авторском праве: Комментарий / Под ред.: Гаврилов Э. П., Вступ. ст.: Богуславский М. М. – М.: Прогресс, 1982.

---

Інші статті про авторське право: Штучний інтелект та авторське право Глосарій термінів з авторського права і суміжних прав, ВОІВ Субліцензійний договір Компенсація за порушення авторського права у новому законі Припинення порушень авторського права у мережі Інтернет Службова програма організації мовлення Новий закон про авторське право: основні новели NFT та авторське право // NFTs and copyright Цифрові об’єкти та авторське право // Digital Objects and copyright Фотографії, зроблені тваринами та авторське право Поштова марка з точки зору авторського права Яке майнове право є у організації колективного управління Про законопроект 5572, колективне управління, НАБУ та пана Ситника Договір авторського замовлення: набуття прав замовником Про позови, що застосовує ГС КАМП у сфері кабельної ретрансляції Процесуальний статус організацій колективного управління Визнання і виконання рішення українського арбітражного суду в Китаї Правові підстави встановлення державою колективного управління Стрімінговий музичний сервіс з точки зору авторського права Кабельна ретрансляція, публічне сповіщення, OTT та три ОКУ Комп'ютерна гра та авторське право Комп'ютерна програма – не типовий об'єкт авторського права Попурі, як об'єкт авторського права Право автора на доступ до свого твору (droit d'accès a l'oeuvre) Створення м'якої іграшки на основі персонажу мультфільму з точки зору авторського права Правова природа театральної постановки Роялти за вкус и запах курицы, которую съела Лилу Даллас Система об'єктів авторського права Г.Ф. Шершеневич, авторське право та пеня у германському праві Виконання музики в кафе та організація колективного управління Компенсація замість відшкодування збитків у авторському праві OTT, IPTV і авторське право Правовая природа шрифта, как объекта авторского права Microsoft vs. Житомиргаз (спір про використання Windows і Office) Зеленский, "Слуга Народа 2", художники, авторское право и Netflix Защита телевизионного формата Що треба знати про договір авторського замовлення Запевнення та гарантії ("Representations and Warranties") в авторських договорах Нарушают ли фальшивомонетчики авторское право, подделывая деньги "Бороться и искать, найти и не сдаваться" или – право на перевод Телевизионное интервью: авторские и смежные права журналиста Право слідування ("droit de suite"): правова природа та колективне управління Відповідальність Інтернет-провайдерів за порушення авторського права Ретрансляція програм українських організацій мовлення через кабель Выступление артиста на концерте "вживую" и "под фонограмму" Про кабельну ретрансляцію  А також інші статті: Как установить собственника Веб-сайта В какой суд нужно обращаться, чтобы истребовать данные о собственнике сайта  Что делать, если сайт, на котором размещена недостоверная информация, находится за границей