Кінець епохи схемних ФОПів?

9 лютого 2021 року у Верховній Раді України було зареєстровано Проєкт Закону «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо визначення поняття трудових відносин та ознак їх наявності».

Ініціатор Проєкту — Кабінет Міністрів України в особі прем'єр-міністра Дениса Шмигаля. А як зазначає Міністр Мінекономрозвитку Ігор Петрашко: «Збільшення кількості офіційно оформлених працівників шляхом легалізації трудових відносин сприятиме забезпеченню їх соціальних потреб та економічному зростанню України».

Тобто, Уряд має на меті збільшити кількість офіційно працевлаштованих працівників начебто з метою забезпечення їхніх соціальних потреб. Однак, чи справляється сьогодні влада із соціальним забезпеченням населенням? Чи всі мають безкоштовний доступ до якісної медицини, чи всі діти забезпечені місцями в державних садочках, чи належні умови для дітей у шкільних закладах?

Експерти вже давно висловлюються, що останні 10 років соціальне забезпечення в Україні не відповідає прийнятим стандартам та умовам сьогодення.

Наразі дозволити якість зазначених вище послуг можуть лише окремі громадяни. При цьому вони ж і сплачують єдиний соціальний внесок, мета якого — забезпечити базові потреби населення, гарантовані Конституцією:

— ст. 47 — громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону.

— ст. 49 — кожен має право на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров’я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм;

— ст. 53 — держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах.

Небажання платити податки — очікувана реакція суспільства на рівень соціального забезпечення.

Не секрет, що значна частина компаній в Україні, зокрема в ІТ, будівництві, фармі й приватній медицині, оптимізують податкове навантаження через структурування відносин із працівниками за допомогою схем із ФОПами.

Отже, що пропонується згадуваним Проєктом та до чого готуватися бізнесу:

1. Пропонується доповнити норму, якою фактично буде дозволено роботодавцеві забороняти працівникам одночасно працювати в іншому місці.

А саме, пропонується додати статтю 21 Кодексу Законів про Працю, якою передбачати, що працівник має право укладати трудові договори з одним або одночасно з декількома роботодавцями, якщо інше не передбачене законодавством або трудовим договором.

Тобто, саме «інше» дозволяється роботодавцеві дозволяється передбачити: саме це «інше»: поєднання основної роботи з іншою через заборону укладати трудові договори з іншими роботодавцями.

2. Пропонується визначити ознаки наявності трудових відносин, а саме:

— особисте виконання особою роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи. Тобто, в угодах із ФОПами не можна вказувати назву та вид (згідно з класифікатором) професії, посади, наявність безпосереднього керівника, підлеглість у структурі, робити посилання на посадові інструкції тощо;

— здійснення регулювання процесу праці, що має постійний характер та, як правило, не передбачає встановлення особі конкретно визначеного результату (обсягу) робіт за певний період. Тобто, в угодах із ФОПами має бути передбачений конкретний результат роботи (що має отримати замовник), який має вимірюватись (годинами, квадратними метрами тощо), та угода має бути короткостроковою (необхідний термін для досягнення зазначеного результату в угоді);

— виконання роботи на визначеному або погодженому з особою, в інтересах якої виконується робота, робочому місці з дотриманням установлених нею правил внутрішнього трудового розпорядку. В угодах із ФОПами не має бути зазначено робоче місце. При цьому може бути зазначене місце надання послуг чи виконання робіт, але без необхідності дотримуватись правил внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві;

— організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконується робота. ФОП — це суб’єкт господарювання, який на власний страх і ризик має здійснювати господарську діяльність;

— систематична виплата особі, яка виконує роботу, винагороди в грошовій та / або натуральній формі. Договір має бути строковим, а оплата — здійснюватися за фактом виконаних робіт і підписання акту прийому-передачі;

— встановлення особою, в інтересах якої виконується робота, тривалості робочого часу та часу відпочинку. У договорі не регламентується робочий час і підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку;

— відшкодування поїздок та інших фінансових витрат, пов’язаних із виконанням роботи, особою, в інтересах якої виконується робота. Такі витрати мають бути «вшиті» у вартість виконаної роботи.

Важливо, що такі ознаки будуть застосовуватися до визнання трудових відносин у разі наявності одночасно трьох і більше ознак.

Варто зазначити, що навколо цих ознак уже сформована судова практика, і суди так само вказують, що наявність зазначених ознак вказує на трудові відносини.

Усе, що потрібно зробити компаніям, які структурують свої бізнеси за допомогою ФОПів — це уважніше та детальніше формувати зміст угод.

Додатково, для тих, хто працює з ФОПами, ми рекомендуємо:

1) Розміщення ФОПами оголошень в інтернеті (на сайті OLX) про надання послуг із програмування з метою логічного пояснення виникнення відносин між підприємством та ФОП. У компанії з’явилася необхідність у виконанні певних робіт, знайшли оголошення, розміщене в інтернеті, та почали співпрацю.

2) Видача директором наказу по підприємству про необхідність залучення до виконання робіт ФОПів, у зв’язку з браком у штаті підприємства необхідних співробітників. Працівники дійсно-таки мають бути відсутні, тому важливо привести у відповідність штатний розпис або бути готовими пояснювати (угодами, замовленнями тощо) наявність на підприємстві значного обсягу робіт, який неможливо забезпечити власними ресурсами.

3. Ще одним нововведенням пропонується зобов’язати роботодавців письмово або в електронній формі повідомляти працівників про те, що роботодавець здійснив повідомлення ДПС про прийняття на роботу працівника.

Така норма буде позитивною на практиці, адже дійсно є недобросовісні «роботодавці» які забирають трудову книжку в працівника, водночас не здійснюючи належного оформлення трудових відносин.

Добросовісним роботодавцям потрібно буде розробити додатковий шаблон документу та ввести його в кадрове діловодство — бланк письмового чи електронного повідомлення працівника про направлення звіту до ДПС про прийняття на роботу такого працівника.

4. Цікавою нормою пропонується доповнити чинне законодавство — можливість роботодавцем здійснювати обмеження щодо спільної роботи осіб, які є близькими родичами чи свояками (батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри й діти подружжя), якщо у зв’язку з виконанням трудових обов’язків вони безпосередньо підпорядковані або підконтрольні один одному.

Сьогодні такі обмеження існують для деяких категорій державних службовців, а Проєкт пропонує дозволити здійснювати такі обмеження і для приватного сектору.

То чи наступає кінець епохи ФОП? На мою думку — ні. Навпаки, такі законодавчі зміни встановлюють правила гри, а юристи допоможуть бізнесу до них адаптуватись.