"Справа Дихне" vs досвід Ізраїлю в протидії вибірковому кримінальному переслідуванні

Через «успішну» діяльність ФДМУ обвинувальний вирок екс-керівнику аеропорту «Бориспіль» «сколихнув» вітчизняне суспільство, тому доцільно розглянути досвід Ізраїлю з означеного питання

Створення «антикорупційної тріади» (НАБУ, САП та ВАКС) стало вагомим кроком в боротьбі з проявами корупційних діянь в Україні й суспільство очікувало від вказаних суб’єктів оперативної та результативної роботи щодо притягнення до кримінальної відповідальності «топ-чиновників» за вчинення резонансних тяжких та особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень.

Водночас практичний досвід свідчить, що функціонування НАБУ, САП та ВАКС в більшості випадків зводиться до розслідування кримінальних проваджень, які вчиняються «дрібними» чиновниками, та відповідного їх засудження «по всій суворості закону».

Разом з цим, намагання антикорупційних органів притягнути до кримінальної відповідальності «топ-корупціонерів» призвело до обурення значної частини активного суспільства нашої держави, висловлення звинувачень у вибірковому кримінальному переслідуванні, зведенні рахунків з реформаторами та інше, що фактично ставить названі органи в один ряд зі «старими» судами, поліцією, прокуратурою, органами безпеки тощо.

Одним з резонансних нещодавніх вироків ВАКС є обвинувальний вирок у справі колишнього керівника аеропорту «Бориспіль» та ще однієї його працівниці, яких суд визнав винними (вирок на сьогодні ще не набрав законної сили) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Позиція сторони обвинувачення, яка була підтримана колегією суддів ВАКС, зводиться до такого:

- обвинувачені укладали попередні договори оренди майна без проведення конкурсних процедур, які мали бути організовані ФДМУ, й такими своїми діями завдали збитків з огляду на те, що вартість оренди майна за відповідними попередніми («позаконкурсними») договорами  була нижчою, ніж згодом за договорами оренди майна, які було укладено за результатами проведення конкурсів ФДМУ;

- Закон України «Про оренду державного та комунального майна» не передбачає можливості укладення попереднього договору оренди майна й взагалі можливість надання державного майна в оренду без конкурсу, крім того, за своїм змістом відповідні попередні договори є звичайними договорами оренди державного майна, оскільки не мають характеру попереднього правочину;

- обвинувачені як посадові особи державного підприємства не мали повноважень укладати будь-які договори щодо державного майна (яке було предметом попередніх договорів), оскільки таким правом наділений виключно ФДМУ та його відповідні підрозділи.

Таким чином, в основі обвинувачення лежить формальне порушення чинного законодавства України обвинуваченими, які без належних повноважень уклали договори (не передбачені нормативними приписами) без дотримання встановленої процедури.

Сторона захисту спростовувала обвинувачення наступними аргументами:

- діями обвинувачених не завдано збитків, оскільки укладення попередніх договорів оренди майна навпаки забезпечило дохід як аеропорту (30%), так і ФДМУ (70%), а без таких договорів доходів ні в аеропорту, ні в ФДМУ не було би;

- діяння обвинувачених були спрямовані на розвиток та ефективність діяльності аеропорту як державного підприємства;

- практика укладення попередніх договорів оренди майна в аеропорту виникла ще в 2012 році (тобто існувала як до, так і після укладення таких договорів обвинуваченими);

- потреба в укладенні попередніх договорів оренди майна викликана бездіяльністю ФДМУ, який через незалежні від аеропорту причини не організовував проведення конкурсів з приводу оренди майна протягом тривалого періоду (роками);

- попередні договори оренди майна аеропорту були строковими й в будь-якому разі діяли до моменту визначення переможця за конкурсом, який мав бути організований ФДМУ, вартість оренди визначалася експертами-оцінювачами, тобто обвинувачені не встановлювали самостійно розміру орендних платежів.

Отже, йдеться про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в діях обвинувачених.

Одним з доводів сторони захисту є вибірковість кримінального переслідування обвинувачених, оскільки аналогічні попередні договори (без проведення конкурсів ФДМУ) укладалися як до призначення обвинувачених, так і після їх звільнення з відповідних посад. Крім того, практика укладення попередніх договорів оренди майна існувала не тільки в аеропорту «Бориспіль», але й щодо іншого державного майна, адже бездіяльність ФДМУ носила системний характер.

Громадськість розглядає вирок ВАКС обвинуваченим у справі аеропорту «Бориспіль» як несправедливий і такий, що не відповідає засаді верховенства права, адже керівництво аеропорту намагалося запобігти збиткам державного підприємства, які обумовлені тривалою бездіяльністю з боку ФДМУ та недосконалістю чинного вітчизняного спеціального законодавства, забезпечити пасажиропотік та необхідний рівень сервісу для пасажирів та відвідувачів аеропорту, що зрештою мало на меті створити загальний стан головних «повітряних воріт» України відповідним до європейських стандартів.

В кримінальному процесі деяких зарубіжних держав передбачена легальна можливість припинення притягнення особи до кримінальної відповідальності у випадках, коли обставини кримінального провадження свідчать про не співмірність вчиненого протиправного діяння з вимогами справедливості, які панують у суспільстві.

З даного приводу варто звернути увагу на досвід Держави Ізраїль, яка є досить розвиненою країною, а її кримінальне судочинство характеризується змішаним типом, що тяжіє до англосаксонської системи (до створення в 1948 році самостійної держави відповідна територія тривалий час перебувала під владою Британської імперії, що й обумовило відповідну рису в силу історичних обставин), водночас має й свої власні характерні особливості (до прикладу, джерелом права є релігійне (іудейське) право).

В 80-х рр. ХХ ст. в Ізраїлі відбулась економічна криза зумовлена, серед інших чинників, функціонуванням державних і приватних банків, а також державних установ, що мали регулювати їх діяльність. Згодом правоохоронні органи розпочали кримінальні провадження відносно посадових осіб вказаних інституцій, але до суду було направлено обвинувачення тільки відносно 9 осіб.

Розглядаючи відповідне кримінальне провадження Верховний Суд Ізраїлю виробив т.з. доктрину «захисту по справедливості» сутність якої полягає в тому, що при обставинах, коли поведінка правоохоронних органів щодо вибіркового притягнення до кримінальної відповідальності особи викликає обурення та відчуття незаконного переслідування, знущання і пригнічення, суд має право припинити обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення шляхом закриття кримінального провадження.

Відповідний судовий прецедент (джерелом права в Ізраїлі, що й свідчить про тяжіння до англосаксонської системи, є судовий прецедент – виключно рішення Верховного Суду країни) було сформовано в рішенні Верховного Суду Ізраїлю від 28 лютого 1996 року по справі «Ефет та інші проти Держави Ізраїль» №2910/94, де вказано, що «захист по справедливості» прийнятний у таких випадках, коли совість здригається і наноситься шкода універсальному почуттю справедливості, адже вибірковість кримінального переслідування та вибірковість вибору обвинувачених з широкого кола підозрюваних не узгоджується із засадами права та кримінального процесу.

В 2007 році вироблена Верховним Судом Ізраїлю доктрина «захисту по справедливості» була закріплена на нормативному рівні в КПК Ізраїлю шляхом доповнення ст. 149 пунктом 10 з приводу можливості припинення обвинувачення особи на підставі «захисту по справедливості та юридичної чесності» [URL: https://www.nevo.co.il/law_html/Law01/055_096.htm#Seif86].

Згідно кримінального процесуального закону Ізраїлю після одержання судом обвинувального акту з переліком матеріалів кримінального провадження та власне матеріалами кримінального провадження (тобто всі матеріали кримінального провадження надаються обвинуваченням одразу при зверненні до суду з обвинувальним актом),  суд призначає дату судового засідання та надсилає судову повістку з копіями документів обвинуваченому (копії обвинувального акту з переліком матеріалів кримінального провадження).

Після відкриття судового засідання суд оголошує обвинувальний акт обвинуваченому й за потреби роз’яснює його. На даному етапі обвинувачений має право в порядку ст. 149 КПК Ізраїлю заявити про застосування превентивних доводів для припинення розгляду обвинувачення з такої підстави як «захист по справедливості і юридичній чесності» (п. 10 ст. 149 КПК Ізраїлю). Висловлення заяви обвинуваченого про застосування превентивних доводів для припинення обвинувачення надає право суду вирішити вказане питання:

- негайно після його оголошення обвинуваченим (з наданням стороні обвинувачення можливості надати свої заперечення або без надання такої можливості), тобто на початковому етапі судового провадження ще до моменту дослідження доказів сторони обвинувачення та сторони захисту;

- відкласти вирішення заяви обвинуваченого до моменту ухвалення вердикту (після вивчення всіх обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами).

Правозастосовна практика свідчить, що «захист по справедливості і юридичній чесності» (п. 10 ст. 149 КПК Ізраїлю) застосовується у випадках вибіркового кримінального переслідування, коли обвинувачення висувається одній особі з цілого кола підозрюваних (потенційних обвинувачених), висунення державного обвинувачення з невиправданою затримкою в часі тощо.

Можливість реалізації обвинуваченим «захисту по справедливості» притаманно лише кримінальному судочинству Держави Ізраїль та є характерною рисою типу кримінального процесу даної країни, однак діяльність вітчизняних антикорупційних органів у справах «топ-корупції» свідчить про доцільність обговорення потреби в запровадженні аналогічного (подібного) кримінального процесуального інституту в кримінальне провадження України.

Водночас питання можливості суду (конкретних суддів) практично застосувати концепцію «захисту по справедливості» під час судового розгляду певного кримінального провадження очевидно є риторичним, адже в свідомості багатьох представників української Феміди (в т.ч й новостворених та реформованих судових установ) здійснення кримінального правосуддя розглядається як допомога стороні обвинувачення (функція «другого» прокурора в кримінальному провадженні), а не позиція незалежного арбітра між обвинуваченням та захистом.