Спотворення в закупівлях на PROZORRO на прикладі однієї схеми

У 2018 році Генеральний прокурор України Юрій Луценко зробив публічну заяву, в якій заявив, що в Україні, у зв’язку із запровадженням системи Prozorro корупцію в закупівлях подолано. Трохи пізніше подібну заяву зробив Прем’єр-міністр України Володимир Гройсман. Здавалось, це неймовірна перемога, бо саме в публічних закупівлях (раніше державних) найбільше корупції. Бо публічні закупівлі – це багатомільярдний ресурс який з однієї сторони є публічним, тобто належить всьому суспільству, кожному з нас з вами, а з іншої сторони все ж цим ресурсом розпоряджається держава, її апарат, або її юридичні утворення - установи, підприємства, організації. А це все дуже неоднорідне утворення яке складається з величезної кількості людей зі своїми світогладами, цінностями, переконаннями. І аналіз державних закупівель у минулі роки показав, що використання державних (публічних) коштів здійснювалося неефективно. Абсолютна більшість цих закупівель мала корупційну складову. І от наші високопосадовці заявили однозначно, що корупція в цій галузі переможена.

Однак, не дивлячись на такі серйозні заяви українських високопосадовців, виходячи зі свого скромного досвіду в царині публічних закупівель дозволю собі не погодитись з ними і все ж заперечити тезу про відсутність у публічних закупівлях корупції. Регулювати публічні (державні) закупівлі держава почала ще на початку 2000-ох тисячних років, коли вперше було прийнято Закон України «Про закупівлю товарів робіт і послуг за державні кошти». Аж до грудня 2015 року, коли було прийнято Закон України «Про публічні закупівлі» із впровадженням системи PROZORRO, законодавство про державні закупівлю зазнавало величезну кількість змін і кожна зміна робила цей закон ще більш корумпованим ніж він був у попередній редакції. І протягом всього свого існування законодавство про державні закупівлі не дивлячись на назву закону було найбільш корупціогенним і створювало передмови для вчинення корупції. Корупція в державних закупівлях з локальних явищ перетворилась на системне суспільне явище на якому заробляли тіньові гроші велика кількість людей, в більшості, людей які мали владні повноваження. Із цих грошей не лише купували автомобілі і квартири, будували будинки і дачі, їздили на відпочинки за кордон, купували коштовності, а й фінансували політичні партії. Тобто, корупція в державних закупівлях перетворилась із побутової корупції в політичну корупцію. Навіть за призначення керівників збиткових державних підприємств відбувалися цілі політичні баталії та торговища. Тому-що, цей керівник ставав на чолі розподілу величезного ресурсу. І от, система PROZORRO мала нівелювати всі ці явища і запровадити новий формат суспільних взаємовідносин на ринку використання коштів держави.

Найперше, що було зроблено, це змінено саму філософію відношення до коштів які називались до того державними. Адже як з’ясувалось, як таких державних коштів не існує взагалі. Всі кошти які є у держави це наші з вами кошти, тобто суспільні і кожен із членів суспільства має повне право знати як використовуються ці кошти і вимагати саме ефективного їх використання. В статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено найголовніше, його принципи. Вони чіткі, зрозумілі і абсолютні і фактично унеможливлюють множинного тлумачення.

В основі системи PROZORRO принцип всі бачать все. І саме цей принцип дає можливість будь-кому побачити будь-яку закупівлю і проконтролювати правомірність чи ефективність використаних публічних коштів.

І дійсно, впровадження системи PROZORRO це дуже сильний удар по корупції. Принцип всі бачать усе, дієвий і ефективний. Зі свого досвіду роботи в антикорупційній галузі відповідально можу заявити, що єдине чого бояться корупціонери так це публічності і розголосу. На сьогодні, це найдієвіший інструмент превенції і протидії корупції.

Водночас, коли система PROZORRO стала частиною законодавства, то як часто буває почали виникати спокуси, як це законодавство обійти чи спотворити. За деякими фаховими підрахунками існує більше десяти способів як обійти систему PROZORRO. Мається на увазі обійти не по формі, тут все зрозуміло, майже всі закупівлі за публічні кошти відбуваються в цій системі. Мова йде про обходження по суті. Це коли нібито ти і в системі PROZORRO і всі документи відкрив і всі все бачать і ніби всі папірці необхідні підкладені, але принципи закону спотворені і спаплюжені. Законодавчих принципів всього шість:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям та зловживанням.

Далі, я хочу показати лише одну ситуацію яка часто виникає у Замовників закупівель і те, яким чином ця ситуація вирішується в залежності від мотивів учасників, а також яка може настати відповідальність якщо навіть не маючи умислу спотворювати принципи визначені в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». 

Отже, як працює одна із схем.

1. Розвиток подій із добросовісним Замовником і добросовісним учасником (виробник, офіційний дилер тощо).

Компанія «А», яка в силу історичних традицій і через ті чи інші причини (наближення до якось політичного табору чи фінансування когось впливового) є одним із давніх постачальників замовника яким є певне державне підприємство з мільярдним ресурсом (державне підприємство). І дана компанія протягом багатьох років виграє тендери на цьому підприємстві по певній номенклатурі продукції. Це не унікальна продукція і потенційна конкуренція може існувати. Виробники аналогічної продукції є, можливо не в Україні, а на зовнішніх ринках, однак, при оголошенні відкритих торгів по тій чи іншій причині інші виробники чи їх представники не виходять. А якщо на відкриті торги виходить лише один учасник, це є підставою для відміни торгів. Але відміна торгів не відміняє потребу і в такому разі Замовник повторно оголошує відкриті торги. Якщо і повторно виходить тільки один учасник то в такому разі торги відміняються і замовник має право укласти договір по переговірній процедурі із виробником (учасником) який двічі виходив на відкриті торги і пропонував свою продукцію.

Існує інший варіант. Після першої відміни торгів, Замовник, проводить перемовини з іншими виробниками і робить все щоб вони прийняли участь у відкритих торгах і створили конкуренцію вже існуючому учаснику. Тоді при повторних відкритих торгах відбувається аукціон і на конкурентних торгах перемагає сильніший.

Як показує мій досвід, при всіх переговрних процедурах ми отримували ціну нижчу ніж раніше закуповували на удаваних аукціонах.

2. Розвиток подій із недобросовісним Замовником і недобросовісними учасниками.

Перш за все, відповідальні за закупівлі посадові особи державного підприємства різними способами посилають сигнали про недоцільність виходити на їх ринок, оскільки тут всі питання давно вирішені. Ці сигнали неформальні. Як правило, вони в нечітких фразах,  нечітких відповідях на конкретні питання тощо. Бізнесмен це відчуває відразі, що йому тут нераді. Також, активну роботу проводить «тіньовий представник» такого Замовника якого може і не існувати навіть як понятійного явища з отриманими повноваженнями, але який певними своїми діями переконує багатьох потенційних учасників у торгах державного підприємства, що саме він здатен і повноважний «вирішувати всі питання» пов’язані із проведенням закупівель. На жаль, але навіть сьогодні в 21 столітті, на такі казки, багато бізнесменів пристають і часто вступають у взаємовідносини з такими «тіньовими представниками». На цьому етапі формується корупційна маржа і далі проводяться тоги. В більшості, щоб забезпечити перемогу на таких торгах де в ціні буде корупційна маржа, треба усунути конкуренцію. І якщо не допомагають неформальні сигнали, то тоді може вступити в силу і формальний механізм через включення в тендерну документацію таких умов, які унеможливлюють участь у торгах нового учасника, який може скласти реальну конкуренцію. В більшості, навіть запальні учасники після запеклих баталій в тому числі і шляхом оскарження в Антимонопольному комітеті дій Замовника втрачають бажання, тому-що швидко приходить розуміння, що виграш тендеру і виконання контракту перетвориться на «військові дії» із Замовником. Товарно-грошовий обороти з динаміки перетвориться на статичну величину з обов’язковими втратами. Бізнесу це не потрібно. Бізнесу потрібно заробляти гроші.

Отож, коли поле розчищене, виходить два учасники які формально, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» не пов’язані між собою, але які координуються з одного місця, яке мають встановлювати правоохоронні органи, але які на жаль цього майже не роблять. Відбувається аукціон на якому як правило не відбувається жодних дій, жодного пониження ціни або мінімальне пониження і перемагає один із двох пов’язаних учасників. Далі поставка – оплата – виведення корупційної маржі в готівку і її розподіл. Неефективна витрачання публічних коштів відбулося.

Що характерно для таких тендерів? Це як я вже сказав, координація дій. Є об’єктивні дані видимі і є дані які потім збираються правоохоронними органами або Антимонопольним комітетом України який може здійснювати розслідування у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Об’єктивні дані які можна побачити із системи PROZORRO.

Насамперед це результат електронного аукціону. Якщо має місце вищенаведена схема, то як я писав раніше, пониження ціни або не відбувається взагалі, або відбувається з мінімальним пониженням в один крок. По-друге, це спільність адрес і телефонів які можуть використовуватись двома учасниками. По-третє, це оформлення документів. Зазвичай такі документи готуються на одному комп’ютері однією людиною. В тексті міняються лише назви компаній-учасників і можуть незначно мінятися структури окремих документів, хоча при детальному дослідження є багато ознак спільності. Найбільшою ознакою спільності, крім структури документів є однакові помилки в документах. По-четверте, час розміщення документів на PROZORRO, він як правило однаковий, бо відправлення документів йде послідовно з одного комп’ютера. Наступна можлива ознака – це існування однієї довіреної особи яка отримувала або банківську або страхову гарантію для двох компаній-учасників. Самі банківські чи страхові гарантії не лише отримуються однією людиною, а й часто мають послідовні реєстраційні номери, що при сукупності з іншими даними вказує на те, що існує пов’язаність між особами. По-шосте, це подання документів які не вимагаються тендерною документацією. Як правило, ці учасники тендерів які поставляють все для конкретного замовника готують свої пропозиції на базі наявного електронного пакету тендерної документації і в одному місці, тому іноді подають від обох учасників документ який не вимагався Замовником і це також може свідчити про координацію дій. По-сьоме, проведення діяльності на одному електронному майданчику.

Дані, які збираються повноважними органами і які можуть свідчити про пов’язаність на тендері.

Насамперед, це IP адреса з якої документи направлялися в систему PROZORRO. Якщо є пов’язані дії, то це в більшості одна IP адреса. Бувають випадки, коли пакет тендерної документації направляється від одного учасника іншому для того, щоб інший оформив тендерну документацію вже під себе і відправив її зі своєї IP адреси. В даному випадку не дивлячись на різні компютери, такі дані теж можуть бути зафіксовані, задокументовані і також можуть свідчити про координацію дій учасників. По-друге, оплата коштів за участь у процедурі закупівлі при вищеописаних схемах, в більшості здійснюється майже в один час. Пов’язані компанії часто мають рахунки в одному банку з якого і здійснюється два платежі одночасно. Це все також свідчить про координування і узгодження своїх дій при участі у відкритих торгах. Окрім того, часто встановлюється наявність господарських відносин між цими двома компаніями. А беззаперечними доказами пов’язаності осіб є бездохідні угоди, наприклад існування взаємовідносин безвідсоткової позики, або інших подібних угод.

3. Розвиток подій із добросовісним Замовником, і добросовісним учасником але з помилковим розумінням закону і відповідно неправомірними діями.

Учасник, який часто в даній ситуації може бути виробником, виходить на відкриті торги з так званою «підтанцьовкою» (професійний сленг в закупівельному середовищі). Намір в учасника щирий, продати свою продукцію і отримати прибуток. Замовник теж має свій інтерес – своєчасне отримання необхідної продукції. Особи, знаючи досконало ринок на певному етапі прекрасно знають, що на конкретних торгах в силу тих чи інших обставин конкуренції не буде, тобто не буде жодного конкурента-виробника. І така ситуація може трапитися не через причини які описані в пункті 2, а дійсні об’єктивні причини. Наприклад, конкурентом є виробник-нерезидент, але в силу ризиків через негативний інвестклімат і війну на Сході України не хоче виходити на наш ринок. В такій ситуації, доцільно застосовувати послідовність викладену в пункті 1. Але часто і Замовник і безальтернативний виробник ігнорують цими діями і фактично роблять більшість дій які викладені в пункті 2. Тобто, мнимий конкурент якого заводять на відкриті торги для створення їх видимості є повністю пов’язаною компанією із виробником і в результаті, конкуренція не відбувається, а відбуваються лише спотворення результатів торгів. І така ситуація є безперечним порушенням Закону України «Про захист економічної конкуренції». Адже, відповідно до ст. 5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладання суб’єктами господарювання угод в будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентами поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. 

Відмінність між ситуацією викладеній у пункті 2 і пункті 3 полягає в тому, що у пункті 2 є корупційна змова між учасником і замовником і схема вибудовується таким чином, щоб не лише укласти неконкурентну угоду, а й отримати і розподілити корупційну маржу. В даному випадку відбувається не лише порушення законів «Про публічні закупівлі» і «Про захист економічної конкуренції», а й закону «Про запобігання корупції», а в діях учасників цієї схеми наявні ознаки складів відразу декількох злочинів. Чому не варто так робити ми аналізувати не будемо, сподіваюсь всі свідомі того, що злочин вчиняти не можна.

А розвиток подій у пункті 3 не містить корупційної складової і на перший погляд і учасник і замовник ніби діють з метою задоволення власних потреб, один потребує закупівлі продукції, другий хоче її продати. Але задоволення цих потреб відбувається з порушенням як ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема в частині забезпечення принципу добросовісної конкуренції серед учасників так і ЗУ «Про захист економічної конкуренції», в частині вчинення узгоджених дій, що призводить до спотворення результатів торгів. І така на перший погляд формально законна схема може містити в собі склад правопорушення, за яке передбачено відповідальність.

Хоча!  При описаній ситуації, питання виникнення зловживань і корупції - це короткострокова перспектива. Тому як би не здавалося, що це нешкідливі дії для суб’єктів закупівлі - це всього лише помилкове сприйняття. Для усунення корупції в закупівлях необхідна не лише відкритість і прозорість на всіх стадіях процесу, а потрібна конкуренція. І лише конкуренція є вбивчою зброєю системної корупції в публічних закупівлях.

Чому не варто порушувати ЗУ «Про захист економічної конкуренції»?

Насамперед, тому-що за його порушення існують серйозні санкції у вигляді штрафу і у вигляді заборони приймати участь у публічних закупівлях. Розмір штрафу за вчинення антиконкурентних дій визначений ч.2 ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Відповідно до даної норми, на винного суб’єкта накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом. В разі притягнення субє'ктів господарювання до відповідальності, інформація про них заноситься у  Зведені відомості про рішення АМКУ,  та у випадку їх участі у публічних закупівлях, замовник зобовязаний їх відхилити на підставі статті 17 Закону “Про публічні закупівлі”. 

На сьогодні, Антимонопольний комітет України набирає обертів у питанні притягнення до відповідальності учасників торгів за антиконкурентні узгоджені дії. Варто пам’ятати, що термін притягнення до відповідальності – п’ять років з дня вчинення правопорушення, а у випадку триваючого порушення з моменту його закінчення.

Це не повинно виглядати так, що потенційні учасники торгів не можуть мати між собою жодних правовідносин. Можуть і мають право обмінюватись інформацією, укладати господарські угоди, проте Закон «Про захист економічної конкуренції» покладає на суб’єктів господарювання обов’язок робити це у такий спосіб та у такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Тому, виходячи з існуючої ситуації і зважаючи на її розвиток, учасниками і замовникам слід глибше досліджувати сутність закону, його філософію, а не обмежуватись лише формальним дотриманням процедур. Бо дуже часто форма спотворює результатів торгів і окремі суб’єкти господарювання в разі притягнення їх до відповідальності і накладення штрафу можуть зникнути як явища.

Динаміка справ які розслідував Антимонопольний комітет України за антиконкурентні узгоджені дії з 2016 до 2018 року йде на зменшення. На мій погляд причиною цьому є система PROZORRO. Але все ж антиконкурентних узгоджених дій залишається ще багато, а тому тим хто це робить варто змінити свою поведінку.

рік	Кількість встановлених правопорушень	Розмір штрафу
2016	283	294,2 млн грн
2017	317	1 684,6 млн грн
2018	263	119,8млн. грн.