Законопроект щодо заборони вилучення серверів, жорстких дисків і т.і.

У статті здійснено аналіз законопроекту № 3719 від 24.12.2015 р. щодо заборони вилучення електронних інформаційних систем та їх частин (серверів, жорстких дисків і т.і.). Законопроект вже прийнято за основу із скороченням строку підготовки.

У 2016 році Міжнародним альянсом інтелектуальної власності (IIPA) Україна віднесена до держав із статусом «Priority Foreign Country», тобто держав з найвищим рівнем порушення прав інтелектуальної власності. Першою причиною надання Україні такого статусу є невирішена критична проблема - недостатнє вжиття заходів із захисту авторських та суміжних прав в мережі Інтернет (див. http://blog.liga.net/user/mpeikrishvili/article/21491.aspx).

24.12.2015 р. до Верховної Ради України був внесений проект Закону № 3719 про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих питань слідчих дій з метою забезпечення додаткових гарантій законності при їх проведенні (далі – Законопроект).

Вважаю, що внесення до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) запропонованих у Законопроекті змін значно ускладнить боротьбу з піратством, а у випадках найбільш поширеного масового порушення авторських прав паралізує боротьбу з такими порушеннями, щонайменше, на півтора року. Моя позиція ґрунтується на наступному.

1. Законопроектом передбачено внесення до КПК змін, пов’язаних, зокрема, із забороною тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів зв’язку.

Так, відповідно до Законопроекту пропонується абзац 2 частини 2 статті 168 КПК (Порядок тимчасового вилучення майна) замінити двома абзацами наступного змісту:

«Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку.

У разі необхідності слідчий чи прокурор зобов’язаний здійснити копіювання інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку.».

Нагадаю, у даний час абзац 2 частини 2 статті 168 КПК має наступний зміст:

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Враховуючи наведене вище, звертаю увагу на наступні можливі технічні та правові перешкоди.

Неліцензійне програмне забезпечення розповсюджується у переважній більшості випадків через великі файлообмінні Інтернет-ресурси з дуже значним обсягом інформації. Наприклад, при проведенні слідчих дій по кримінальному провадженню щодо відомого в Україні Інтернет-ресурсу було вилучено носії з декількома тисячами терабайт інформації. У даний час для копіювання такої кількості інформації потрібні тижні часу, вантажівка з обладнанням (носіями, на які копіюватиметься інформація) та технічна група спеціалістів. Виникає питання – якщо зміни до КПК будуть внесені, яким чином це реалізувати, звідки слідчому чи прокурору взяти необхідне обладнання ? Лише для проведення однієї слідчої дії вартість такого обладнання на сьогоднішній день складатиме більше мільйона гривень, яке потім зберігатиметься у сторони обвинувачення, що унеможливлює його повторне використання певний проміжок часу. Впевнений також, що стаття видатків на таке обладнання не передбачена у бюджеті правоохоронних органів на 2017 рік, оскільки він вже поданий на розгляд Верховної Ради України. Отже, у разі внесення до КПК запропонованих змін робота правоохоронних органів у цьому напрямку буде просто паралізована.

Необхідно також зазначити, що для копіювання інформації знадобиться залучення спеціаліста/спеціалістів у галузі комп’ютерної техніки. У разі простого копіювання інформації з одного жорсткого диску на інший зміст інформації на обох дисках відрізнятиметься, оскільки при простому копіюванні таке копіювання здійснюватиметься без копіювання завантажувальних секторів, таблиць розміщення даних та іншої службової частини. Тобто, при простому копіюванні зміст інформації на одному диску не буде ідентичним змісту інформації на диску, на який було здійснено запис, не співпадатиме так звана хеш-сума диску, що може мати наслідком проблеми з доказуванням. Отже, необхідно буде здійснювати не просте копіювання, а таке, коли буде створено образ диску (його клонування). Для цього потрібні спеціальні знання у галузі комп’ютерної техніки та спеціальне програмне забезпечення.

Якщо не зважати на зазначені вище дрібниці, припустимо, що все зроблено належними чином, інформація скопійована, досліджена відповідним спеціалістом. Далі носії інформації будуть направлені експерту для проведення дослідження.

Відповідно до підпункту 13.1. глави 13 Розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі – НМР) до завдань експертизи комп’ютерної техніки і програмних продуктів належить, зокрема, виявлення інформації та програмного забезпечення, що містяться на комп’ютерних носіях.

Згідно з підпунктом 13.1. глави 13 Розділу ІІ НМР для дослідження інформації, що міститься на комп’ютерних носіях, експерту надається сам комп’ютерний носій, а за потреби комп’ютерний блок (комплекс комп’ютерних засобів, до складу якого входить досліджуваний носій).

Особисто я вважаю що, з урахуванням наведеного, ситуація може розвиватись наступним чином в залежності від змісту процесуального документу та інших наданих експерту матеріалів, змісту поставлених перед експертом питань. Якщо з наданих матеріалів експерту буде зрозуміло, що йому на носіях інформації надана інформація, яка скопійована з інших носіїв, то я не виключаю, що експерт може скласти повідомлення про неможливість надання висновку приблизно з таким мотивуванням: відповідно до підпункту 13.1. глави 13 Розділу ІІ НМР для дослідження інформації, що міститься на комп’ютерних носіях, експерту надається сам комп’ютерний носій; експерту надано не безпосередньої сам комп’ютерний носій, а інший носій інформації. У разі ж проведення експертного дослідження правильність висновку експерта може піддатись сумніву адвокатом.

Виникає питання – а чому інтерес суб’єкта авторських прав має залежати від зазначених вище обставин? Я розумію ситуацію так: якщо особа свідомо володіє Інтернет-ресурсом, на який будь-ким закачується все, що заманеться, у тому числі піратський контент, така особа не співпрацює з суб’єктом авторських прав, не реагує на його скарги щодо видалення піратського контенту або посилань на нього і т.і., то саме ця особа і має нести всі ризики, пов’язані з вилученням у неї електронних інформаційних систем або їх частин. Якщо така особа бажає, щоб працездатність її інформаційних систем не була зупинена, у неї є можливість здійснювати резервне копіювання даних.

2. Законопроектом також передбачено внесення змін до статті 234 КПК (Обшук) – викладення частини 3 у новій редакції. Зокрема, передбачено доповнення частини 3 статті 234 КПК такими абзацами:

Клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку для відшукання та вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім відомостей, передбачених пунктами 1-8 цієї частини, також повинно містити: 1) обґрунтування того, що лише копіювання інформації без вилучення таких електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, призведе до неможливості досягнення мети обшуку.

Тобто, з цього випливає, що слідчий може порушувати питання щодо вилучення електронних інформаційних систем або їх частин під час обшуку. Якщо так, то було б логічно, щоб за наявності всіх підстав він би мав таке право. Але що ми маємо далі ? Законопроектом передбачено викладення статті 236 КПК (Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи) у новій редакції, зокрема, викладення частини 7 у такій редакції:

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Забороняється вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку.

Тобто, в абзаці другому частини 7 «цілком випадково» вилучили слово «тимчасове».

Необхідно зазначити, що відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 159 КПК (Загальні положення тимчасового доступу до речей і документів) тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їх вилучення.

Таким чином, у разі внесення запропонованих у Законопроекті змін до КПК матимемо наступне:

- тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин буде заборонено у всіх випадках, у тому числі під час обшуку та огляду;

- вилучення (не тимчасове) електронних інформаційних систем або їх частин під час обшуку також буде заборонено;

- тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин здійснюватиметься шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, без їх вилучення.

Всі, а в першу чергу Інтернет-сайти з піратським контентом, аплодують, стоячі.

Насамкінець, цікавим є те, як необхідність у внесенні змін до КПК обґрунтована у пояснювальній записці до Законопроекту.

Так, у пояснювальній записці вказано, що у КПК відсутні норми, які б слугували запобіжником від зловживань слідчих та прокурорів під час проведення такої слідчої дії, як обшук.

Я вважаю, що для забезпечення гарантій законності при проведенні слідчих дій потрібно навести лад у роботі правоохоронних органів, а не сприяти фактично тому, що їх робота з найбільш поширеними масовими випадками порушення авторських прав буде зупинена, а суб’єкти авторських прав будуть позбавлені можливості ефективно відстоювати свої права та переслідувати правопорушників.