Авторські блоги та коментарі до них відображають виключно точку зору їхніх авторів. Редакція ЛІГА.net може не поділяти думку авторів блогів.
28.02.2018 08:55
7 міфів про повноваження Антимонопольного комітету
Марта ГогольЮридичний консультант в сфері публічних закупівель (тендерів)
Поговоримо трішки про міфи у повноваженнях Постійно діючої адміністративної Колегії Антимонопольного комітету України.
Поговоримо трішки про міфи у повноваженнях Постійно діючої адміністративної Колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Як відомо, Колегія є органом, який створений при Антимонопольному комітеті у складі трьох державних уповноважених з метою розгляду скарг щодо публічних закупівлях та задля забезпечення захисту прав та інтересів учасників (потенційних учасників) закупівель.
Основною функцією Колегії є, власне, перевірка рішень та дій замовника на предмет дотримання законодавства під час проведення відповідного тендера. Однак часто учасники в силу незнання закону чи то, бажаючи призупинити певний тендер, скаржаться до органу оскарження з підстав, які не належать до компетенції останнього. Як наслідок, такі скарги цілком обґрунтовано не розглядаються Колегією. Разом з тим, представники бізнесу, які вважають, що їх проігнорували, втрачають довіру до Колегії.
Щоб таких ситуацій не траплялось в майбутньому, пропонуємо розібрати помилкові твердження учасників щодо повноважень органу оскарження:
1.Колегія може встановити факт підроблення документів, які надавались у складі тендерної пропозиції учасника
Підробка документа фактично є кримінально карним діянням, за яке передбачена відповідальність статтею 358 Кримінального Кодексу України. Встановлення таких фактів здійснюється в межах кримінального провадження працівниками правоохоронних органів згідно покладених на них повноважень.
Також, в контексті даного міфу хотіли б нагадати про існування статті 19 Конституції України, в якій визначено, що органи державної влади та місцевого самоврядування зобов’язані діяти виключно в межах повноважень. Таким чином, відмова Колегії розглядати питання підробки під час розгляду скарг у сфері публічних закупівель є цілком обґрунтованою.
В разі виявлення ознак підробки документів рекомендуємо надати необхідну інформацію працівникам Національної поліції, які зобов’язані на протязі 24 годин занести інформацію до ЄРДР та розпочати відповідне досудове розслідування.
2. Визначити переможця закупівлі чи 3. Зобов'язати замовника укласти договір
Як вже зазначалось, Колегія була створена з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівель. Таким чином, орган оскарження уповноважений на захист прав учасників (потенційних учасників) закупівель в частині наданої ними інформації у скарзі. При цьому, частиною 6 статті 28 Закону встановлено, що замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір. Виходячи з наведеного, орган оскарження може розглянути скаргу учасника, права якого були/можуть бути порушені та, у випадку підтвердження інформації наведеній у скарзі, зобов'язати замовника усунути порушення. Однак, Колегія не вправі зобов’язати замовника прийняти відповідне рішення по процедурі чи змусити укласти договір з учасником.
Частиною 3 статті 11 Закону визначено, що тендерний комітет забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом.
Таким чином, обов'язок щодо формування вимог тендерної документації, річного плану, протоколу розгляду тендерних пропозицій та ін., покладено на замовника, а саме - тендерний комітет.
5. Встановити очікувану вартість закупівлі
Планування та проведення процедур закупівель належать винятково до повноважень тендерного комітету чи уповноваженої особи (осіб), в тому числі щодо очікуваної вартості закупівлі.
При цьому, чинним законодавством України не визначено органів, які уповноважені контролювати ціни на ринку, зокрема дане стосується і скарги щодо питання заниження очікуваної вартості закупівлі, як фактор, який обмежує конкуренцію на ринку. Тому, доведеться знову звернутись до статті 19 Конституції України в частині виконання органами державної влади своїх повноважень виключно в межах чинного законодавства.
6. Перевірити весь процес закупівлі
Мова йде про випадки, коли скаржники звертаються з проханням до АМКУ перевірити закупівлю без посилання на конкретне порушення процедури закупівлі та обґрунтування наявності порушення їх прав.
Відповідно до статті 18 Закону України орган оскарження розглядає скаргу в межах інформації одержаної за скаргою та інформації, наявної в електронній системі закупівель. Законом також передбачено обов'язкові вимоги щодо форми скарги. В межах міфу щодо “перевірки усього закупівельного процесу” рекомендуємо звернути увагу на наступні вимоги.
Скарга повинна містити:
а) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;
б) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи
Виходячи з наведеного, скаржник обов'язково повинен не тільки вказати на порушення, а і обґрунтувати, що його права при цьому було порушено. У випадку, складення скарги з порушенням вимог частин 1,2 статті 18 Закону Колегія має законне право залишити таку скаргу без розгляду.
7. Встановити факт антиконкурентних узгоджених дій між учасниками закупівлі
Так, дійсно розслідування антиконкурентних узгоджених дій (змов) на торгах належить до компетенції Антимонопольного комітету України, але в даному випадку не до Колегії. Колегія АМКУ - це фактично спеціально утворена комісія, квазісудовий орган, який був спеціально створений в структурі Антимонопольного комітету України для розгляду виключно скарг у сфері публічних закупівель. Особливістю цього органу є відносно короткі строки на розгляд справи в порівнянні з судом - 15 робочих днів.
Що стосується антиконкурентних дій між учасниками закупівель, то це окреме порушення, розслідуванням якого займаються територіальні відділення Антимонопольного комітету України. Законодавством не регламентовано строки такого розслідування. Хоча все таки варто сказати, що це справа не на один-два дні. Інколи встановлення фактів змови по конкретній справі може тривати півроку/рік. В даному випадку, можуть розглядаються звернення не тільки осіб, чиї права було порушено, а й будь-якої особи, яка проінформувала відповідне територіальне відділення комітету з наданням доказів щодо порушення. В такому разі, територіальне відділення АМКУ може взяти справу до розгляду за власною ініціативою.
Саме тому, якщо ви учасник закупівлі, в якій ваші конкуренти імовірно у змові і ви можете це довести, рекомендуємо звертатись не до Колегії, а саме до територіального відділення.
Сподіваємось, що ці короткі рекомендації дозволять представникам бізнесу зекономити кошти перед поданням необґрунтованих скарг та звертатись до органу оскарження виключно в межах їх повноважень. Також, перед поданням скарги рекомендуємо ознайомитись з практикою Колегії АМКУ у сфері закупівель https://dozorro.org/amku-practice, де наведено перелік типових скарг, по яких вже прийняте рішення.
