Міркування щодо "належного повідомлення" під час провадження за "in absentia"

Дискурс щодо проблеми "належного повідомлення" під час здійснення кримінального провадження за процедурою "in absentia".

Сучасна кримінальна процесуальна політика України, на жаль, має риси неправильного застосування процесуальних норм права, що не найкращим чином позначається на дотриманні основоположних прав і свобод людини й громадянина у кримінальному судочинстві. Однак, чинне кримінальне процесуальне законодавство характеризується численністю змін і доповнень, які, за логікою, мали б бути «синхронними» з суспільними процесами, завданнями кримінального судочинства та передбачати узгодженість дій усіх суб’єктів здійснення певних процесуальних дій. Але практика застосування кримінального процесуального закону налічує чимало «проблемних питань», одним із яких, як нам обгрунтовано видається, є здійснення кримінального провадження за процедурою «in absentia», або мовою юристів-практиків «заочного провадження». І хоча з моменту запровадження цієї процедури у 2014 році пройшло не мало часу, і судді, і правоохоронні органи, і захисники, і науковці мають різні погляди щодо тлумачення «належного повідомлення» з повісткою про виклик підозрюваного в контексті статті 297-5 КПК України.

В зв’язку з цим, вважаю, що є ряд питань, які потрібно з’ясувати для визнання «належного повідомлення» особи повісткою про виклик підозрюваного. Серед них:

1. Куди направляти повідомлення: за місцем проживання чи за місцем перебування?

2. Чи є в особи обов’язок повідомляти про зміну місця проживання?

3. Чи є порядок зміни місця проживання і повідомлення про ці зміни?

4. Як співвідноситься «місце проживання» з іншими юридичними термінами?

5. Куди суд повинен направляти повістки про виклик підозрюваного: за останнім відомим місцем проживання чи перебування?

6. Який механізм вручення повістки про виклик особи, яка проживає за кордоном (міжнародного вручення повідомлень)?

7. Які позиції Верховного Суду і Вищої ради правосуддя при вирішенні питання «належного повідомлення про підозру»?

8. Які перспективи законодавчого врегулювання проблемних аспектів процедури «in absentia»?

9. Як національним судам не порушити статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право на справедливий суд?

Перш ніж перейти до міркувань по окреслених питаннях, хочу відмітити, що вони відображатимуть виключно особисті авторські міркування. 

Міркування до питання 1. Куди направляти повідомлення: за місцем проживання чи за місцем перебування?

Згідно положень частини 1, 2 статті 135 КПК України повідомлення особи повісткою про виклик має бути здійснено за місцем її проживання. Відповідь на питання: «що таке місце проживання?» дається в частині 1 статті 29 Цивільного Кодексу України: «місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово». Схоже визначення міститься і в Законі України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»: «місце проживання - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини».

Місце проживання особи підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання - документом, який видається органом реєстрації особі за її вимогою та підтверджує реєстрацію місця проживання або місця перебування особи. Таким документом є паспорт громадянина України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист (стаття 3 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).

Але часто місце реєстрації особи не співпадає з місцем проживання особи. При цьому, законодавство не зобов’язує законослухняну особу, на яку не покладено процесуальні обов’язки, повідомляти про зміну місця проживання в межах країни. І саме ця обставина становить неабияку проблему для органів правосуддя та органів кримінальної юстиції щодо повідомлення особі про виклик.

Крім того, законодавство розрізняє поняття «місце проживання» і ще й «місце перебування» особи. Зокрема, місцем перебування особи є адміністративно-територіальна одиниця на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. Якщо піддати виключно авторському тлумаченню це «пояснення місця перебування», то можна зробити висновок, що якщо особа, наприклад, перебувала в гостях, чи на лікуванні  приблизно 6 місяців на території певного села, селища, міста, району, області, вона вважається такою, що змінила «місце перебування».

Думаю, що юристи-практики погодяться зі мною, що «принцип юридичної визначеності» тут не прослідковується. Тому таке визначення «місця перебування особи» є не конкретним, що призводить до неоднакового тлумачення і відповідно до неоднакового правозастосування органами кримінальної юстиції і органами правосуддя.

Ще одне питання, на яке складно дати однозначно юридично точний аналіз є положення частини 1 і 2 статті 135 КПК та частини 1 статті 136 КПК. Вважаємо, що вони зовсім не кореспондуються між собою, написані різними «авторами-законодавцями», які не спілкувались між собою. Моє твердження формується на наступному:

- в частині 1 статті 135 КПК говориться про те, що «особа викликається……шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, здійснення виклику по телефону чи телеграмою.

- частина 2 цієї ж статті дещо деталізує ситуацію щодо виклику особи у випадку її тимчасової відсутності за місцем проживання і передбачає, що таке вручення може бути іншим особам чи організаціям. Але в цій частині жодної деталізації поняття «тимчасової відсутності» немає. Як це визначати – годинами, днями, тижнями, місяцями…? Хто це визначає?

- І власне, частина 1 статті 136 КПК передбачає, що «належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик ….. є розпис особи про отримання повістки…, відеозапис вручення особі повістки…, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом». І в зв’язку з цим виникає логічне питання: «розпис якої саме особи: про яку говориться в частині 1 статті 135 чи в частині 2 статті 135 КПК?». Відсутність в кримінальному процесуальному законі однозначно точної відповіді на це питання призводить до численних помилок при тлумаченні поняття «належне підтвердження отримання». А це свою чергу негативно позначається на процесуальних діях, які вчиняються як правоохоронними органами, так і судами, що у подальшому використовується стороною захисту для оскарження дій правоохоронних органів та скасування рішень національних судів.

Тому вбачаю велику прогалину законодавчої техніки при формулюванні положень частини 1 і 2 статті 135 КПК та частини 1 статті 136 КПК. Встановлення «правової визначеності» цих дій і встановлення кола суб`єктів, які уповноважені на їх вчинення, має важливе практичне значення для об`єктивізації гарантій незалежності особи. 

Міркування до питання 2: Чи є в особи обов’язок повідомляти про зміну місця проживання?

У випадку зміни місця проживання у зв’язку з виїздом за кордон законодавство покладає на особу додаткові обов'язки, які викладені у наступних положеннях нормативних актів:

1) статтею 7 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» зняття з реєстрації місця проживання особи здійснюється на підставі заяви особи або її представника, що подається до органу реєстрації;

2) статтею 7 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» закріплена необхідність відображення додаткової змінної інформація про місце проживання; п. 9 ст. 22 закріплюється необхідність внесення відомостей до паспорта громадянина України для виїзду за кордон в частині, що стосується оформлення виїзду на постійне проживання за кордон (здійснюється у встановленому законодавством порядку);

3) відповідно до пункту 4 Розділу ІІ Порядку провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання особа разом з заявою має подати довідку про реєстрацію місця проживання;

4) пункт 179.3 Податкового кодексу України та пункт 2 Порядку видачі довідки про сплату податку на доходи фізичних осіб платником податку - резидентом, який виїжджає за кордон на постійне місце проживання, та про відсутність податкових зобов'язань з такого податку передбачає, що особою у обов’язковому порядку не пізніше ніж протягом 60  календарних днів, що передують виїзду платника податку за кордон на постійне  місце  проживання подається декларація про майновий стан і доходи (податкова декларація) до органу державної  фіскальної служби;

5) пунктом 30 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов’язаних передбачений обов’язок особи, яка вибувають за межі України на постійне місце проживання, знятися з військового обліку;

6) Порядком провадження в закордонних дипломатичних установах України за заявами про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово», затвердженого наказом Міністерства закордонних справ від 22.12.2017 № 573.

Тобто, особа має виконати певні обов’язки та здійснити певні дії, необхідні для зміни свого місця проживання у разі виїзду за кордон. Без проходження вказаних процедур не може відбуватися юридична зміна статусу відповідної особи, і вона продовжує вважатися такою, що має постійне місце проживання в Україні.

Часто буває ситуація коли у матеріалах провадження відсутні будь-які документи, які б свідчили про зміну місця проживання або про виїзд особи у встановленому порядку на постійне місце проживання за кордон. Виникає логічне питання: які дії повинен вчинити слідчий суддя для з’ясування питання куди ж направляти повістку про виклик особи? Адже слідчий суддя/суд не наділений повноваженнями визнавати статус особи як такої, «що має постійне місце проживання за кордоном», з огляду лише на надані стороною захисту інформаційні повідомлення довільної форми.

Більше того, слідчий суддя не має своїми рішеннями та діями легітимізувати допущені підозрюваним грубі порушення встановлених законом процедур. З огляду на послідовність та цілеспрямованість відповідних дій підозрюваного, у даному випадку взагалі не може йти мова про порушення права на захист тим, що слідчий суддя не визнає його «постійне місце проживання за кордоном», і, навпаки, визнає належним направлення підозрюваному повідомлень за його зареєстрованим місцем проживання в Україні. 

Також вважаю, що за певних обставин повідомлення особою про зміну свого місця проживання слід розглядати як окремий процесуальний обов’язок, а не право. Положеннями статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» зокрема визначається, що особи, які не проживають за адресою, що зареєстрована як місце їх проживання, більше одного місяця і які мають невиконані майнові зобов’язання, накладені в адміністративному порядку чи за судовим рішенням, або призиваються на строкову військову службу і не мають відстрочки, або беруть участь у судовому процесі в будь-якій якості, зобов’язані письмово повідомити орган реєстрації про своє місце перебування.

Варто відзначити, що ще одне «міграційне зобов’язання» (термін вжитий мною) витікає з положень статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», в якій зазначено, що громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в'їхати в Україну. І саме в даній статті зазначено, що на громадян України, які звернулися з клопотанням про виїзд з України, поширюються усі положення чинного законодавства, вони користуються всіма правами і несуть встановлені законом обов'язки. І одним з таких обов’язків є проходження процедури оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном, яка регламентована «Порядком провадження в закордонних дипломатичних установах України за заявами про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово», затвердженого наказом Міністерства закордонних справ від 22.12.2017 № 573. Даний Порядок визначає процедуру прийому і розгляду в закордонних дипломатичних установах України заяв про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово.  

Підсумовуючи вищезазначене можна сказати, що належним виконанням особою відповідного процесуального обов’язку є направлення особою повідомлення про зміну місця проживання саме органу реєстрації (а не суду). А так як для слідчого судді/суду відповідні повідомлення (суду) не мають обов’язкового характеру, то це і призводить до законодавчих прогалин та проблем у правозастосуванні.

При цьому, якщо особа ухиляється від виконання свого процесуального обов’язку, наприклад, свідомо не отримуючи повідомлення за місцем проживання, це розцінюється Верховним Судом як зловживання правом. Зокрема, в ухвалі від 30 травня 2018 по справі N 676/7346/15-к колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду зазначено, що «заборона зловживання процесуальними правами є загально правовим принципом і поширюється на всі галузі права. А відтак та обставина, що засуджений не отримував судові повідомлення, що надсилалися на вказану ним адресу, тобто не виявляв бажання прийти до поштового відділення для отримання судових повідомлень, та впродовж майже півроку не цікавився станом розгляду його касаційної скарги і є проявом такого зловживання».

Захист від процесуальних зловживань однієї із сторін реалізується завдяки змагальній судовій процедурі. Оцінюючи процесуальну поведінку сторін, суд має виходити з положень статті 22 КПК, яка, зокрема, визначає необхідність самостійного обстоювання сторонами їхніх правових позицій та самостійне подання до суду речей, документів, інших доказів на доведення своїх позицій.

У даному випадку, коли підозрюваний/обвинувачений/сторона захисту не тільки свідомо ухиляється від виконання процесуальних обов’язків, але і не подає жодного належного документу на доведення власних тверджень (щодо наявності іншого місця проживання, щодо виїзду за кордон на постійне місце проживання, щодо постановки на консульський облік за кордоном, або щодо зміни податкового резидентства підозрюваного/обвинуваченого), а суд при цьому не буде виконувати  покладені на нього відповідно до КПК обов'язки та завдання, це призведе до порушення балансу прав та обов'язків сторін на користь сторони захисту, і тому такі дії сторони захисту повинні розглядатися слідчим суддею/судом як зловживання процесуальним правом і створенням штучних та невиправданих перешкод у виконанні завдань КПК.           

Міркування до питання 3. Чи є порядок зміни місця проживання і повідомлення про ці зміни?

Інформація про зміну реєстрації місця проживання особи має надаватися органам досудового розслідування або до суду з урахуванням встановлених вимог законодавства щодо реєстрації та зняття з реєстрації за місцем проживання (частина 11 статті 6, 10 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).

Що стосується зміни місця проживання, то ситуація інша. Адже зміна місця проживання не відбувається автоматично, з огляду на строк фактичного проживання особи за встановленою адресою. Тому визначення місця проживання особи для направлення повідомлень жодним чином не обумовлюється терміном її можливої відсутності за визначеною в підтверджуючих документах адресою місця проживання (у тому числі від терміну відсутності відповідної особи на території України на протязі окремого періоду або певних років).

Таким чином, можна зробити висновок, що направлення повідомлень за єдиною визначеною, відповідно до законодавства, адресою «місця проживання», можна вважати належним виконанням вимог частини 1 статті 135 КПК України. При цьому, КПК не вимагає офіційного направлення будь-яких інших поштових повідомлень на інші відомі адреси фізичної особи до початку здійснення спеціального судового провадження. Хоча вважаю, що дана норма потребує законодавчого врегулювання задля її правозастосування за стандартом «поза розумним сумнівом». 

Міркування до питання 4. Як співвідноситься «місце проживання» з іншими юридичними термінами?

Національне законодавство розрізняє «місце проживання особи» і «статус податкового резидента України». Хоча вони звучать по-різному але мають певні спільні ознаки, що може призвести до їх ототожнення, що є помилкою.

Порядок виїзду на постійне проживання за кордон визначається Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (та відповідними підзаконним актами), у той час як порядок визначення податкової резиденції закріплюється у Податковому кодексі.

Стаття 14 Податкового Кодексу України визначає, що фізична особа-резидент - це фізична особа, яка має місце проживання в Україні. У разі, якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні. Якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні. При цьому якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

При цьому, відповідно до статті 16 Закону України «Про міжнародне приватне право», за загальним правилом, особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Тільки у окремих спірних випадках для визначення особистого закону необхідно додатково керуватися поняттям «право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування».

Принцип верховенства права є визначальним не лише для кримінального процесуального законодавства України, а й для податкового. У системі податкового права України принцип верховенства права – основоположний для всієї податкової системи і забезпечує взаємодію податкового права по всій території держави. Цей принцип знаходить своє вираження у розділі ІІ статті 67 Конституції України: «Кожен зобов’язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом».

В контексті розглядуваного мною питання, вважаю, що з огляду на опосередкований зв'язок місця проживання та статусу резидента, сама по собі відсутність статусу податкового резидента України не впливає на порядок визначення місця проживання особи для направлення повідомлень відповідно до вимог КПК України. У той же час, якщо особа визначається як податковий резидент України та одночасно не надає доказів зміни місця проживання, то й відповідно відсутні будь-які підстави вважати, що така особа «проживає» за кордоном. При чому тривалість відсутності особи на території України (правило 183 днів) жодним автоматично не впливає на відповідний висновок.

Тобто, особа у разі виїзду на постійне місце проживання за кордон має зареєструвати не тільки нове місце проживання, але й одночасно має здійснити належні дії для зміни свого податкового резидентства. У іншому випадку відповідна особа залишається податковим резидентом України і, як наслідок, вважається, що така особа має особистий тісний зв'язок з Україною (у тому числі має місце проживання в Україні). Цей висновок ґрунтується на пункті 179.3 Податкового кодексу України, яким  встановлюється, що «платники податку - резиденти, які виїжджають за кордон на постійне місце проживання, зобов'язані подати до контролюючого органу податкову декларацію не пізніше 60 календарних днів, що передують виїзду. Контролюючий орган протягом 30 календарних днів після надходження податкової декларації зобов'язаний перевірити визначене податкове зобов'язання, сплату належної суми податку і видати довідку про таку сплату та про відсутність податкових зобов'язань з цього податку, що подається до органів митного контролю під час перетину митного кордону і є підставою для проведення митних процедур. Форма такої довідки встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику».

Як висновок: не можна ототожнювати «місце проживання особи» з «статусом податкового резидента». Визначення статусу «податкового резидента» має значення для цілей податкового законодавства, і ніяк не для кримінального процесуального.           

Міркування до питання 5. Куди суд повинен направляти повістки про виклик підозрюваного: за останнім відомим місцем проживання чи перебування?

Відповідно до положень частини 1 статті 297-5 КПК «повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем проживання чи перебування…»

Кримінальний процесуальний кодекс України чітко визначає, що слідчий суддя/ суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК.

Тобто до початку здійснення спеціального досудового провадження КПК не надає суду повноважень здійснювати повідомлення за останнім відомим місцем перебування, у тому числі, у випадку перебування відповідної особи за кордоном, якщо таке питання належним чином не порушувалося перед судом стороною захисту (з наданням належних підтверджуючих документів).

У свою чергу, вирішення питань, що не віднесені до повноважень суду відповідно до КПК, буде порушенням принципів невтручання у приватне життя, диспозитивності, а також принципу змагальності (статті 22 КПК). 

Міркування до питання 6. Який механізм вручення повістки про виклик особи, яка проживає за кордоном (міжнародного вручення повідомлень)?

Необхідність застосування механізму вручення судових повідомлень, передбаченого міжнародними договорами, відповідно до положень частини 7 статті 135 КПК України встановлена виключно у випадках, коли наявні належні докази того, що відповідна особа проживає за кордоном (доведено наявність статусу тимчасового або постійного проживання у іноземній державі). У даному випадку стаття 543 КПК вимагає дотримання вимог і КПК, і міжнародних договорів.

Системний аналіз положень частини 1 і 2 статті 135 КПК приводить до висновку, що під «проживанням за кордоном» згідно частини 7 статті 135 КПК слід розуміти наявність «місця проживання за кордоном», а не «місця перебування за кордоном». Тобто вимоги наведеної норми не мають автоматично застосовуватися до випадків «тимчасового перебування», «постійного перебування», «останнього відомого місця перебування» або «фактичного знаходження» особи за кордоном (без документального підтвердження зареєстрованої адреси місця проживання такої особи у іншій країні).

Нагадаю, що під час виїзду громадян для постійного проживання за кордон має бути дотримана процедура, визначена Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та процедура, регламентована «Порядком провадження в закордонних дипломатичних установах України за заявами про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово» затвердженого наказом Міністерства закордонних справ від 22.12.2017 № 573 (у тому числі, виконати обов’язки щодо зняття з реєстрації місця проживання, внести відомості до паспорта громадянина України про виїзд на постійне проживання за кордон, надати довідку про реєстрацію місця проживання, подати декларацію про майновий стан і доходи, знятися з військового обліку).

Вважаю, що наявність у особи місця проживання за кордоном має бути підтверджена належними доказами у тому самому порядку, у якому підтверджується факт місця проживання особи в Україні. Ці документи мають бути надані, і при цьому, мають бути належним чином засвідчені та легалізовані для можливості їх використання на території України. Також вважаю, що заява або письмове повідомлення особи (чи її законного представника), а також надання документів, не оформлених належним чином, не є належним підтвердженням зміни місця проживання особи, у тому числі проживання особи за кордоном, та згідно КПК не обумовлює необхідності здійснення обов’язкового повідомлень за такою адресою. Це кореспондується з положеннями статті 14 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах: прохання про взаємну допомогу, що здійснює вручення письмових документів, у тому числі має містити адресу такої особи.

Крім того, за відсутності належного документального підтвердження місця проживання особи за кордоном має застосовуватися механізм міждержавного та/або міжнародного розшуку. 

Міркування до питання 7. Які позиції Верховного Суду і Вищої ради правосуддя при вирішенні питання «належного повідомлення про підозру»?

Як уже зазначалось, норма закону щодо «належного повідомлення» є не чіткою і не повністю зрозумілою», що призводить до різної практики її застосування. Також різні висновки щодо даного питання містяться в рішеннях Верховного Суду і Вищої ради правосуддя.

Верховний Суд у питанні «належності повідомлення» користується принципом «вичерпаності всіх можливих заходів для повідомлення», при цьому використовуючи достатньо «формальний підхід». Тобто Верховний Суд наголошує, що повідомлення особи пов’язується не із самим фактом обізнаності особи про наявне щодо неї досудове розслідування, а з діями, які відповідно до кримінального процесуального закону вчинили детектив або прокурор з метою повідомлення такої особи.  

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 10 березня 2020 у справі № 242/3982/16-к: «За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду, відповідно до яких органом досудового розслідування вичерпано всі можливі заходи для повідомлення ОСОБА_1 про підозру, та належним чином виконані вимоги закону щодо вручення письмового повідомлення про підозру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Виходячи з тих заходів, які були вжиті органом досудового розслідування для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1, Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що останній не був повідомлений про наявність кримінального провадження відносно нього. У зв`язку з цим він мав можливість отримувати інформацію щодо часу і місця судового розгляду кримінального провадження, оскільки відповідні повістки публікувалися у засобах масової інформації загальнодержавного значення та на інтернет-порталі судової влади. Він також мав можливість взяти участь у судовому розгляді кримінального провадження як особисто, так і шляхом залучення захисника за власним вибором, якщо б мав таке бажання. Поряд з цим, для захисту інтересів ОСОБА_1 державою був залучений захисник, касаційна скарга якого є предметом розгляду суду касаційної інстанції».

У окремих випадках Вища рада правосуддя підтримує зазначений «формальний підхід» у питаннях належного здійснення повідомлення судді, у тому числі, визнаючи належним повідомленням залишення документу «на видному місці». Зазначений висновок ґрунтується на висновках рішення ВРП від 13 жовтня 2020 у справі № 2820/0/15-20. В даному документі зазначено: «Як вбачається з матеріалів клопотання, вручення письмового повідомлення про підозру судді …. здійснено шляхом:

- залишення письмового повідомлення про підозру судді …. у приміщенні Комунального підприємства «____» за адресою: «____», у зв’язку з відсутністю судді за місцем проживання;

- залишення письмового повідомлення про підозру судді …. заступнику голови …. окружного адміністративного суду ….. у зв’язку з відсутністю судді за місцем проживання.

Крім того, 22 вересня 2020 о 20:26 копію примірника повідомлення про підозру в присутності чергового лікаря-анестезіолога ОСОБА_2 із застосуванням відеозапису залишено за дорученням прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на видному місці в палаті Комунального некомерційного підприємства «___», де перебувала суддя  ….. Отже, матеріали клопотання містять докази про належне виконання прокурором вимог, передбачених статтями 135, 136, 276–278 КПК України, щодо вручення повідомлення про підозру судді…..».

Тобто, у наведених рішеннях Верховний Суд і ВРП чітко зазначають, що достатньо вжиття належних, передбачених КПК заходів, для визнання «належності повідомлення».

У той же час, існують й інші приклади підходу ВРП до вказаного питання, коли ВРП спростовує можливість формального («спрощеного» за термінологією ВРП) підходу у питанні повідомлення про підозру, та заперечує достатність лише дотримання вимог КПК.

Цей висновок ґрунтується на рішенні ВРП від 16 листопада 2020 № 3109/2дп/15-20, де зазначено: «Зокрема, маючи достовірну інформацію про те, що 1 лютого 2018 ОСОБА_1 остаточно виїхав з України та відтоді на територію України не повертався, надсилання йому поштового відправлення за відповідною адресою місця реєстрації в Україні та надсилання поштового відправлення житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання не може вважатися врученням повідомлення про підозру у встановлений законом спосіб».

Тобто, у даному рішенні ВРП продемонструвала відсутність єдності правових позицій своїх рішень в питанні визнання «належного повідомлення судді», що унеможливлює з’ясування їх правової визначеності. 

Міркування до питання 8. Які перспективи законодавчого врегулювання проблемних аспектів процедури «in absentia»?

Як слушно зазначають юристи-практики чинний КПК не містить поняття «міжнародний розшук» і не визначає його зміст.

Є досить поширена судова практика коли оголошення у міжнародний розшук пов’язують не з моментом винесення постанови про розшук, а з моментом виставлення Інтерполом «червоної картки». Саме тому суди відмовляють у задоволенні клопотань про здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження, аргументуючи недоведеністю обставин оголошення підозрюваного/обвинуваченого у міжнародний розшук. Проте, лише факт винесення слідчим чи прокурором постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук без звернення до Національного центрального бюро Інтерполу в Україні та оголошення в розшук цією організацією ніяк не слід ототожнювати з  перебуванням особи в міжнародному розшуку.

І як слушно зазначає адвокат Максим Шевердін: «відсутність механізму оскарження стороною захисту та/або скасування слідчим суддею постанови про оголошення особи в розшук є однією з правових колізій в процедурі спеціального (заочного) кримінального провадження (in absentia)».

Проте, вважаємо, що перспективи законодавчого врегулювання деяких правових колізій в процедурі спеціального (заочного) кримінального провадження (in absentia) проглядаються після нещодавнього засідання Комітету Верховної Ради з питань правоохоронної діяльності, на якому розглядався законопроект «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо вдосконалення окремих положень у зв’язку із здійсненням спеціального досудового розслідування» (реєстр. № 2164 від 20.09.2019 р.).

Як повідомляє інформаційний ресурс «Судово-юридична газета»: «депутати вважають, що практика застосування інститутів «спеціального досудового розслідування» та «спеціального судового провадження» засвідчила наявність норм кримінального процесуального законодавства, які певною мірою перешкоджають у забезпеченні невідворотності покарання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та переховуються поза межами України чи на тимчасово окупованій території України».

Законопроектом пропонується внести зміни до КПК України, а саме: визначити дві підстави для оголошення розшуку підозрюваного (зміни до ст. 281):

1) якщо «місцезнаходження підозрюваного невідоме»;

2) якщо «підозрюваний ухиляється від явки на виклик слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду за умови його належного повідомлення про такий виклик та існують обґрунтовані підстави вважати, що він виїхав та/або перебуває в іншій країні або на тимчасово окупованих територіях України».

І хоча даний законопроект, згідно висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, потребує доопрацювання, оскільки запропоновані ним зміни до КПК містять корупційні ризики його існування, все таки у перспективі він наближає до більш чіткого нормативного врегулювання питання здійснення спеціального досудового розслідування та судового провадження, так як пропонується внести зміни до статей КПК України, які регулюють підстави оголошення у розшук підозрюваного, обвинуваченого; питання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого; підстави здійснення спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження. 

Міркування до питання 9. Як національним судам не порушити статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право на справедливий суд?

Застосування процедури «in absentia» не тільки дозволяє здійснювати правосуддя заочно, але й завдяки застосуванню цієї процедури зберігаються важливі докази, державою в межах судової процедури забезпечується офіційний осуд злочинців, які вчинили тяжкі злочини.

Дуже цікаву думку висловив суддя Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду Микола Мазур зазначивши, що важко відповісти на питання, яке часто виникає: чи досягається мета запровадження процедури «in absentia», наскільки ефективним є виконання її завдань з огляду на те, що провадження здійснюється без участі особи і, що вона, ймовірніше за все, не понесе реального покарання за вчинений злочин. Очевидно, законодавець, обираючи між ситуацією повної бездіяльності держави у випадку вчинення окремих злочинів і варіантом проведення судового розгляду без особи вирішив, що краще зупинитися на другому варіанті, щоб досягнути кількох конкретних цілей. Зокрема, не втратити важливих доказів, забезпечити офіційний осуд держави в межах судової процедури осіб, які скоїли злочини». Разом з тим, як наголосив Микола Мазур, «відсутність обвинуваченого під час розгляду провадження загрожує не лише тим, що він не буде реально притягнутий до відповідальності. Це становить загрозу для його прав як обвинуваченого, гарантованих і Конституцією України, і міжнародними документами, зокрема й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Отже, питання про забезпечення кримінального провадження за процедурою «in absentia» – це питання, коли на чашах терезів, з одного боку, інтереси забезпечення ефективності провадження, а з другого – право особи на справедливий судовий розгляд, яке охоплює низку прав обвинуваченого».

Завершуючи свої міркування по даному питанню, можу зазначити, що дати однозначну відповідь по кожному питанню не можливо. В кожному кримінальному провадженні спеціальна процедура кримінального провадження (досудового розслідування та судового розгляду) за відсутності обвинуваченого – це складний процес дотримання «балансу інтересів держави і обвинуваченого». Також вважаю, що ця спеціальна процедура потребує значного законодавчого вдосконалення задля ефективного механізму реалізації завдань кримінального судочинства, потребує і професійних обговорень представників адвокатської та наукової спільноти, органів кримінальної юстиції та суддів. Без формування чітких і юридично зрозумілих правових норм, які регламентують процедуру «in absentia» і механізму її реалізації, неможливо дотримання принципу верховенства права, формування довіри до судових та правоохоронних органів, неухильного дотримання прав людини і громадянина, а також укріплення іміджу «правової держави».

Позиції відображають виключно особисті авторські міркування.