Найтиповіша та найбуденніша новина у сфері застосування антикорупційного законодавства – це чергове повідомлення про черговий припис Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) тому чи іншому керівникові органу державної влади /чи органу місцевого самоврядування/ в частині врегулювання конфлікту інтересів, що виникає у керівників державних та комунальних підприємств.

Законність зазначених приписів викликає сумніви і через ці сумніви настирливо постає думка, що (на четвертому році існування та множення приписів) НАЗК варто розробити відповідний нормативний акт, яким врегулювати наявні проблеми, усунути недоліки, заповнити прогалини чинного законодавства у сфері врегулювання конфлікту інтересів.

 Процитую статтю 19 Основного Закону – улюблену, оскільки її дотримання набагато полегшує посадовцям відповідних уповноважених відомств вибір заходів реагування на випадки виявлення конфлікту.

Отже, відповідно до статті 19 Конституції України «правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Відключити

Ця стаття Конституції України є засадничою у діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їхніх посадових осіб.

Конституцією чітко проголошено, що ніхто – тобто жоден суб’єкт правових відносин, незалежно від будь-яких конкретних умов та особливостей ситуації, – не може бути примушений робити будь-що, непередбачене законодавством.

Поняття «ніхто» означає рівність перед законом усіх без винятку суб’єктів правових відносин, що є основоположним принципом права, який охоплює органи державної влади, підприємства, організації, установи, спілки, утворення, об’єднання тощо і громадян.

Конституційна заборона примусу робити щось непередбачене законодавством – це по суті неприпустимість будь-яких незаконних дій одного суб’єкта права до іншого (враховуючи відповідні стосунки на рівні органів державної влади та суб’єктів господарювання державного сектора економіки).

Частина друга цієї 19 статті Конституції України містить спеціально-дозвільний тип правового регулювання, який поширюється на дії органів державної влади, їхніх посадових осіб, які зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відключити

*Водночас більш знайома та зрозуміла форма цього принципу: «заборонено все, крім дозволеного законом».

 Відповідно до частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі – Закон) «посадові особи юридичних осіб публічного права (зокрема керівники державних та комунальних підприємств) зобов’язані:

вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника – Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) чи інший визначений законом орган».

Відключити

Таким чином Закон визначає, що особа, яка не має безпосереднього керівника, інформує Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) чи інший визначений законом орган. При цьому Закон не містить переліку цих «інших визначених законом органів».

 

*Для кращого розуміння понять «закон» та «законодавство варто перечитати Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну «законодавство») від 09.07.1998 № 12-рп/98.

 Керівник державного чи комунального підприємства є керівником окремого суб’єкта господарювання, у якого немає «безпосереднього керівника».

Також жодним законодавчим актом України не визначено, що керівник – міністр, керівник іншого державного органу чи органу місцевого самоврядування є безпосереднім керівником керівника державного чи комунального підприємства.

Відповідно до частини третьої статті 28 Закону «безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу».

Частиною четвертою цієї статті 28 Закону визначено, що «безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов’язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи».

При цьому Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» не надає таких прав ані міністру, ані керівнику центрального органу виконавчої влади, ані державному секретарю міністерства.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», також, не наділяє сільських, селищних та міських голів правом врегулювання конфлікту інтересів, що може виникнути у керівника комунального підприємства.

Жодним нормативно-правовим актом не визначено, що керівник державного чи комунального підприємства є «підлеглою особою» чи «підлеглим працівником» міністра, іншого керівника державного органу чи органу місцевого самоврядування.

Не містять прийнятних керівних положень у цій сфері і Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджені рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК) від 29.09.2017 № 839.

У контексті відчайдушного пошуку адекватного (суб’єкта) регулятора конфлікту інтересів керівників державних та комунальних підприємств варто звернути увагу на зміст діяльності та коло повноважень наглядових рад підприємств. За законодавством керівників підприємств призначається наглядовою радою (у разі створення). За логікою: право призначення на посаду зумовлює і право на створення умов для законного перебування призначеного на цій посаді. Наявність конфлікту інтересів є перешкодою для роботи керівника підприємства на посаді, тому саме наглядова рада і має усунути цю заваду, тобто – врегулювати конфлікт інтересів. Варто наголосити на тому, що наглядова рада, на відміну від органу управління, є складовою тієї юридичної особи при якій вона створена.

Нажаль Закон України «Про запобігання корупції» не передбачає такого суб’єкта врегулювання конфлікту інтересів як наглядова рада.

 Закон України «Про запобігання корупції» встановлює дводенний термін для врегулювання конфлікту інтересів. Зазначені норми Закону застосовуються в межах однієї юридичної особи, керівник якої має повний та оперативний доступ до належних документів (зокрема таких, що внормовують посадові обов’язки особи у якої виник конфлікт інтересів) та іншої інформації, потрібної для визначення адекватних заходів з врегулювання конфлікту інтересів.

Серед заходів врегулювання конфлікту інтересів частиною першою статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено: «переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, на іншу посаду у зв’язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи».

Водночас керівники державних органів та органів місцевого самоврядування не наділені правом переводити працівників підпорядкованих підприємств з посади на посаду.

Також за Законом України «Про запобігання корупції» керівники державних органів та органів місцевого самоврядування не мають права:

усунути керівника підприємства від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті (ст. 30);

обмежити доступу до інформації (ст. 31).

 

У статті 33 Закону України «Про запобігання корупції» йдеться про можливість врегулювання конфлікту інтересів шляхом здійснення повноважень під зовнішнім контролем. Ось і маємо додаткові питання: Хто має здійснювати цей контроль – працівник підприємства чи працівник Міністерства? Адже якщо контроль здійснюватиме працівник підприємства – це реальний конфлікт інтересів (оскільки він контролюватиме свого керівника), а якщо зовнішній контроль покладається на працівника Міністерства – то потрібно визначити (законом!) важелі впливу, порядок та повноваження (яким чином працівник має здійснювати контроль)?

І хото наприклад має нести відповідальність за протиправні дії керівника підприємства: керівник підприємства; особа, що здійснює зовнішній контроль; особа, що призначила зовнішній контроль, чи солідарна відповідальність всіх трьох субєктів?

*Така ситуація: Керівник підприємства звертається до Міністра з повідомленням про виникнення потенційного конфлікту інтересів у зв’язку з бажанням призначити свою доньку головним бухгалтером підприємства.

Міністр врегульовує цей потенційний конфлікт інтересів шляхом застосування заходів зовнішнього контролю.

При цьому донька керівника підприємства відповідає всім критеріям для зайняття посади головного бухгалтера.

Питання: Як може вплинути зовнішній контролер на законне право керівника призначати персонал підприємства?

Отже, на мою думку: єдиним законним суб’єктом врегулювання конфлікту інтересів, що виникає у керівника державного чи комунального підприємства, може бути наглядова рада.

У разі виникнення у керівника державного чи комунального підприємства реального чи потенційного конфлікту інтересів він зобов’язаний повідомити про це Національному агентству з питань запобігання корупції (НАЗК), наглядовій раді (у разі її наявності) та органу управління (з метою запобігання претензіям, які йому можуть висунути Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) чи органи національної поліції).

Орган управління, який отримав повідомлення від керівника державного чи комунального підприємства про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів, не може вжити законних заходів для врегулювання такого конфлікту інтересів оскільки у його відсутні відповідні повноваження.

Викладена в цій статті думка, дещо суперечить позиції НАЗК та тим чисельним приписам, винесеним міністрам та місцевим головам, щодо врегулювання конфлікту інтересів у керівників державних та комунальних підприємств, але ж навіть працівники НАЗК можуть робити помилки.

Як ілюстрація: Кожен адміністративний протокол про вчинення порушення, пов’язаного з корупцією, складений уповноваженою особою НАЗК, обов’язково затверджується на засіданні членами НАЗК. Водночас аналіз судової практики свідчить, що  суди, у значній кількості випадків, не погоджуються з рішенням авторитетного НАЗК та закривають провадження «у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення» або повертають протоколи у зв’язку з неналежним оформленням.

 За посиланням можна ознайомитися з постановами суду про повернення НАЗК протоколів на доопрацювання:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77173115

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74054610

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/77229449

За посиланням можна ознайомитися з постановами суду про закриття справа у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72198013

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78342669

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71534173

За цим посиланням можна ознайомитися з постановою суду від 12.10.2018 № 757/21060/18-п щодо розгляду протоколу складеного на Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини за голосування в стані реального конфлікту інтересів. Справа закрита у зв’язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.