За даними Всесвітньої організації охорони здоров’я проблема безпліддя у світі зачіпає до 15% від загальної кількості подружніх пар репродуктивного віку. В Україні за статистикою кожна п’ята пара є безплідною. Відсоток жіночого і чоловічого безпліддя приблизно рівний і складає близько 30%, ще 30% пар мають порушення репродуктивної функції в обох партнерів. Отже, одним з напрямів діяльності зі збереження генофонду та створення умов реалізації права на батьківства є збереження та відновлення репродуктивного здоров’я, розвиток лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій (далі – ДРТ) і належне їх правове забезпечення. Питання визначення походження дитини, зачатої за допомогою ДРТ, врегульовані у ст. 123 Сімейного кодексу України (далі – СК) з урахуванням різних допоміжних репродуктивних технологій. Частина друга цієї статті, яка визначає визначення походження дитини, народженої сурогатною матір’ю, була змінена Законом за № 3760-VI від 20 вересня 2011 р., зокрема конкретизовано, що під подружжям у цій нормі маються на увазі чоловік і жінка. У пояснювальній записки до проекту цього Закону зазначається, що для іноземних громадян, які користуються результатами застосування ДРТ, чіткого визначення поняття подружжя немає, що надає можливість іноземним громадянам що перебувають в одностатевих шлюбах, користуватися послугами сурогатних матерів – громадянок України.

Наприклад, в США після вирішення справи Dunkin v. Boskyey у 2000 р. неодружені пари наділені такими ж правами при використання сурогатного материнства (далі – СМ), що і подружжя. У Каліфорнії замовниками сурогатного материнства можуть бути подружжя, одинокі чоловік, жінка та одностатеві пари. За вибором одностатевої пари їх імена записуються у відповідних графах «мати» і «батько». Проте у деяких державах ДРТ застосовуються виключно до гетеросексуальних пар.

Відповідно до ч. 7 ст. 281 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) скористатися лікувальними програмами ДРТ може чоловік який, по-перше, досяг 18 років, і по-друге, має відповідні для цього медичні показання згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством.Відповідно до ст. 48 Закону України про «Основи законодавства України про охорону здоров’я» застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється за медичними показаннями повнолітньої жінки, з якою проводиться така дія, за умови наявності письмової згоди подружжя, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці. На сьогодні застосування таких технологій врегульоване Порядком застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 9 жовтня 2013 року № 787 (далі – Порядок). Відповідно до п.1.2 Порядку ДРТ – методики лікування безпліддя, за яких маніпуляції з репродуктивними клітинами, окремі або всі етапи підготовки репродуктивних клітин, процеси запліднення і розвитку ембріонів до перенесення їх у матку пацієнтки здійснюються в умовах іn vitro. Згідно з п. 1.7 Порядку повнолітні жінка та/або чоловік мають право за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальних програм ДРТ. Отже, зазначені технології визначаються саме як лікувальні, що застосовуються за наявності визначених у Порядку показань.Частина 7 ст. 281 ЦК не пов’язує право скористатися ДРТ з перебуванням чоловіка у шлюбі чи у сталих відносинах із жінкою. Законодавство деяких країн (наприклад, Франція, Італія) допускає застосування таких технологій лише щодо шлюбних пар та осіб, які перебувають у стійких тривалих фактичних шлюбних відносинах.Щодо можливості скористатися ДРТ методом СМ особами, які не перебувають у шлюбі слід зауважити на тому, що у п. 6.11. Порядку, що має назву «Перелік документів, необхідних для проведення СМ, з боку подружжя, в інтересах якого здійснюється СМ» серед іншого вказані: заява пацієнта/пацієнтів щодо застосування ДРТ; копія свідоцтва про шлюб; нотаріально засвідчена копія письмового спільного договору між сурогатною матір’ю та жінкою (чоловіком) або подружжям. Таким чином, якщо у назві цього пункту передбачено «подружжя», то у його змісті законодавець одночасно вживає терміни «жінка/чолові» і «подружжя», хоча як обов’язковий документ визначає свідоцтво про шлюб, а також закріплює можливість участі у програмі як однієї особи – пацієнта, так і двох – пацієнтів.В Україні наявні судові справи, що стосувалися реалізації права на батьківство чоловіком за допомогою сурогатної матері, яка не була генетичною матір’ю дитини. Так, 3 липня 2013 р. Первомайський міськрайонний суд Харківської області прийняв рішення, яким задовольнив позовні вимоги позивача до відповідачки про оспорювання материнства. Позов був мотивований тим, що між сторонами укладено «Договір про виношування дитини», відповідно до якого відповідачка, як сурогатна мати, надала позивачу послуги, пов’язані із застосуванням штучного запліднення та імплантації ембріонів. Генетичним батьком дитини був позивач. Відповідачка підписала нотаріально посвідчену заяву про згоду на запис позивача батьком дитини та зобов’язалася не пред’являти прав на дитину, але на час народження дитини та реєстрації її народження не заявила про сурогатне материнство, тому у свідоцтві про народження дитини вона записана її матір’ю, а батьком – позивач. Позивач вважав, що внесення відомостей в актовий запис про народження дитини про відповідачку, як матір дитини порушує його права як батька та дитини, і просив визнати, що відповідач не є матір’ю його дитини. Відповідачка позов не визнала, вважаючи себе матір’ю.

Суд у рішенні зазначив, що ст. 123 СК розповсюджується на осіб, які перебувають у шлюбі. Сторони по справі не перебували в шлюбі, тому необхідно застосовувати ст.121 СК, що пов’язує факт материнства з походженням дитини від певної жінки. Дитина не походить від відповідачки, не є її генетичним нащадком, генетичною матір’ю є анонімний донор яйцеклітини, тому вона не може вважатися її матір’ю.

В іншій справі № 645/9412/14-ц Апеляційний суд Харківської області у рішення від 25 червня 2015 року зауважив, що: «суб’єктами цивільних правовідносин з сурогатного материнства є: 1) замовник – сімейна пара, або неодружені чоловік чи жінка, оскільки імперативних обмежень закон не містить, а судова практика пішла шляхом визнання права на батьківство неодружених людей». Суд встановив, що між громадянином Французької Республіки як Замовником, та ПП «Ла Віта Феліче» (Центром сурогатного материнства), як Виконавцем, був укладений Договір про надання інформаційних послуг, відповідно до умов якого підприємство здійснило підбір осіб, які відповідно до законодавства України, виразили свою згоду надати на прохання третіх осіб послугу з сурогатного материнства. Згідно з цим договором ПП «Ла Віта Феліче» в якості сурогатної матері надала кандидатуру відповідачки. Між позивачем та відповідачкою був укладений договір про виношування дитини, предметом якого було надання останньою, як сурогатною матір’ю, оплатних послуг, пов’язаних із застосуванням штучного запліднення та імплантації ембріона. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову про виключення запису про матір дитини, якою була записана сурогатна матір, оскільки батько дитини не перебував у шлюбі. Суд апеляційної інстанції визнати, що відповідачка не є матір’ю дитини та виключив з актового запису про народження дитини всі відомості про відповідачку як матір.

Відключити

Згідно з ч.2 ст. 123 СК у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям (чоловіком та жінкою) в результаті застосування ДРТ, батьками дитини є подружжя. Разом з цим, у п. 11 ч.1 Розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні передбачено, що у разі народження дитини жінкою, якій в організм було перенесено ембріон людини, зачатий подружжям у результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, державна реєстрація народження проводиться за заявою подружжя, яке дало згоду на таке перенесення. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається заява про її згоду на запис подружжя батьками дитини, справжність підпису на якій має бути нотаріально засвідченою, а також довідка про генетичну спорідненість батьків (матері чи батька) з плодом. При цьому в графі «Для відміток» актового запису про народження робиться такий запис: «Матір’ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження є громадянка (прізвище, власне ім’я, по батькові)». Тобто, на відміну від ч. 2 ст. 123 СК, яка не містить альтернативи визнанню батьками дитини, народженої сурогатною матір’ю, її генетичних батьків, підзаконний нормативний акт як умову реєстрації батьківства подружжя щодо дитини висуває додаткову умову – згоду сурогатної матері, що суперечить СК. У разі відсутності такої заяви генетичні батьки (один з них) будуть вимушені звернутися до суду з позовом про встановлення батьківства, що має бути задоволений на підставі ст. 123 СК, яка вирішує це питання виключно на користь генетичних батьків. Крім того, на практиці орган РАЦСу вимагає, щоб така заява Сурогатної матері була написана вже після народження дітей, хоча цей момент нормативне не врегульований.

У судовій практиці наявні справи, в яких звернення до суду було зумовлено тим, що відповідачка-сурогатна матір здійснювала реєстраціє дитини, вказуючи себе її матір’ю. Наприклад, у спорі між біологічними батьками дітей і сурогатною матір’ю суди всіх інстанцій, стали на бік біологічних батьків, які звернулися до суду з позовом до Особа_7, Особа_8, відділу РАЦСу про визнання батьківства та внесення змін до державного реєстру актів цивільного стану. Позов був мотивованим тим, що з огляду на неможливість жінки виносити житину, заявники скористалися процедурою екстракорпорального запліднення з перенесенням ембріонів і подальшим їх виношуванням сурогатною матір’ю – Особою_7. Проте Особа_7 зареєструвала дітей в РАЦС, зазначивши матір’ю себе, а батьком – свого чоловіка і відмовилась передати дітей позивачам.

Рішенням Барського районного суду Вінницької області від 13 березня 2012 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 10 грудня 2012 р., позов задоволено. Ці судові рішення були оскаржені відповідачами, прокурором Вінницької області, представником Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 10 квітня 2013 р. вказала, що відповідно до ст. 7 Конвенції про права дитини, дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування, тому суди дійшли правильного висновку, що незалежно від строку перебування дітей у сурогатної матері за ними зберігається невід’ємне право проживати разом з біологічними батьками.

Стаття 123 СК вирішує питання щодо батьківства дитини, народженої жінкою, яка перебуває у шлюбі. Спеціальної норми щодо визначення батьківства дитини, яка народжена жінкою, яка не перебуває у шлюбі, або яка перебуває у шлюбі, проте її чоловік не давав згоди, Сімейний кодекс України не міститься. Правила реєстрації актів цивільного стану також не містять норм щодо державної реєстрації народження сурогатною матір’ю дитини, батьки якої не перебуває у шлюбі.У наведеному вище рішенні Первомайський міськрайонний суд Харківської області застосував норму ст.121 СК, проте органи РАЦСу керуються на практиці виключно п. 11 ч. 1 Розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, навіть у тих випадках, коли мова йде про 100% спорідненість дитини з чоловіком і жінкою, які скористалися ДРТ, проте не перебували у шлюбі, підтверджену довідкою про генетичну спорідненість. Відмовляють органи РАЦС таким батькам і у можливості реєстрації народження і походження дитини за процедурою визнання батьківства батьком, який не перебуває у шлюбі з матір’ю (ст.ст. 125-126 СК). У такій ситуації генетичні батьки не можуть у позасудовому порядку домогтись оформлення походження дитини від них. Проте тут слід зробити застереження – як правило відмовляють.

Наприклад, з обставин справи № 465/1387/17-ц, викладених у постанові від 15 березня 2018 року Верховного Суду, вбачається, що 4 лютого 2012 року між сторонами зареєстровано шлюб, який розірвано 11 липня 2012 року. Сторони є батьками дитини, що підтверджується свідоцтвом про народження від 10 лютого 2012 року. Встановлено, що дитина була народжена за ДРТ, із залученням сурогатної матері. Народження дитини відбулось завдяки перенесенню в організм сурогатної матері ембріонів сторін по справі, у зв’язку із чим дитина походить від сторін у справі. Із заяви - згоди на запис батьками, яка посвідчена приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу від 7 лютого 2012 року та зареєстрована в реєстрі за № 490 убачається, що сурогатна мати дала згоду на запис подружжя батьками дитини, народженої 5 січня 2012 року, яка була зачата шляхом застосування допоміжних репродуктивних технологій. Відповідно до заяви про визнання батьківства, відповідач визнав себе батьком дитини. Отже, дитина була народжена до укладення шлюбу батьками і її походження встановлювалося за заявою батьків.

Відключити

У контексті конфіденційності застосування ДРТ викликає зауваження й запис «матері за медичною довідкою згідно з медичним свідоцтвом» поряд із записом про матір дитини.Не вирішеним залишається питання забезпечення репродуктивної таємниці за допомогою внесення змін до актового запису про народження дитини щодо дати народження у випадку народження кількох дітей внаслідок запліднення кількох сурогатних матерів.Наприклад, генетичні батьки звернулися до Голосіївського суду м. Київа із позовом до Відділу реєстрації актів цивільного стану Голосіївського районного управління юстиції в м. Києві, Відділу РАЦС Соломянського районного управління юстиції у м. Києві про внесення змін до актового запису про народження. Позов був обґрунтований тим, що позивачці та двом сурогатним матерям було перенесено ембріони, внаслідок чого всі вони завагітніли. Пологи сурогатних матерів відбулися у призначений термін, а вагітність позивачки проходила з ускладненнями, тому народження дитини відбулося у інший час. З метою захисту таємниці штучного запліднення та народження дітей сурогатними матерями позивачі звернулися до відділу РАЦСу Соломянського РУЮ у м. Києві щодо внесення змін до актового запису про народження народженого сина щодо дати його народження, яка відповідала б даті народження дітей сурогатними матерями, проте їм було відмовлено. Судом було встановлено, що народжена дитина позивачкою та народжені діти сурогатними матерями зареєстровані як діти одних батьків, однак містяться розбіжності щодо числа і місяця їх народження, що може викликати низку питань при вирішенні питань, що будуть стосуватися дітей, внаслідок чого буде розкрито таємницю обставин їх народження. Суд рішення від 22 жовтня 2009 р. позовні вимоги задовольнив, застосувавши аналогію закону, а саме норми про внесення у актовий запис про народження дитини змін щодо дати народження при усиновлені, змінивши дату народження дитини. На жаль, під час проведення екстрокорпорального запліднення також трапляються помилки з біологічним матеріалом, що призводять до народження дитини, яка не є спорідненою з чоловіком і жінкою (хоча у п. 11 ч.1 Розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні умовою реєстрації вказана генетична спорідненість дитини з батьком або матір’ю дитини, що має бути підтверджене довідкою).

Так, 5 квітня 2013 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя була розглянута заява Особи_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення у цивільній справі за його заявою, зацікавлена особа – Особа_2 про встановлення факту, що має юридичне значення та надання дозволу. Заявник просив переглянути рішення, яким було встановлено, що Особа_1 та Особа_2 є батьком та матір’ю Особа_3, надано дозвіл Особа_3, яка не досягла 16-річного віку, на виїзд за межі України до досягнення нею повноліття. Вже після розгляду справи на вимогу Посольства Канади в Україні був проведений ДНК-тест, який виявив відсутність генетичного зв’язку між заявником та його донькою Особа_3, що не було відображене в рішенні суду та викликало у відповідних закордонних інстанцій сумнів в правомірності висновку суду. Батько дитини був змушений знову звернутися до суду.

Судом було встановлено, що ПП «Медичний центр «Інтерсоно» допустив помилку з генетичним матеріалом батька. Суд дійшов висновку про те, що допущена помилка із генетичним матеріалом батька Особи_1 не впливає на правомірність визнання його та його дружини Особи_2 батьками дитини, яка була зачата методами екстракорпорального запліднення.

Методики ДРТ допускають використання сперми не лише чоловіка жінки, але й донора. Для останнього це не породжує батьківських обов’язків щодо майбутньої дитини. Тобто у випадку народження дитини, зачатої за допомогою донорської сперми, генетичне споріднення дитини з донором усувається на другий план. Якщо дитина народжена жінкою під час шлюбу, проте чоловік не надав згоди на використання ДРТ, то зі ст.ст. 123, 136 СК випливає його право оспорювати запис себе батьком дитини, народженою з використанням не лише донорської, але й своєї сперми. Так, Солом’янський районний суд м. Києва у рішенні від 31 березня 2011 року встановив, що з 05 грудня 2007 р. позивач і відповідач перебували у зареєстрованому шлюбі. Згідно з наказом МОЗ № 198 від 14 квітня 2008 р. «Про направлення на лікування методами ДРТ за кошти державного бюджету хворих на безплідність жінок за абсолютними показаннями» відповідачка була направлена до Прикарпатського центру репродукції людини. 23 червня 2008 р. сторони підписали заяву зобов’язання, в якій просили за їх добровільною згодою допомогти їм у народженні дитини методом екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) з використанням сперми чоловіка. Однак, дана спроба була невдалою, у зв’язку з чим 10 липня 2008 р. ними була написана спільна заява, в якій вони просили провести кріоконсервацію і зберігання 10 їхніх ембріонів на термін до 10 липня 2011 р.

Відключити

14 жовтня 2009 р. позивач звернувся до суду з позовом до дружини про розірвання шлюбу, що був задоволений судом 08 грудня 2009 р. 12 листопада 2009 р. до Прикарпатського центру репродукції людини звернулася відповідачка (на той момент ще жінка позивача), де їй 13 листопада 2009 р. було перенесено кріоконсервовані ембріони, в результаті чого 24 червня 2010 р. у неї народилась трійня. Дозволу на проведення відтаювання та перенос ембріонів протягом терміну їх зберігання позивач не надавав, що підтверджувалося відсутністю його підпису в цій графі та не заперечувалося сторонами. Відповідачка пояснювала свої дії намаганням врятувати сім’ю.

На підставі ч. 1 ст. 123 СК суд дійшов висновку про те, що в разі штучного запліднення дружини та народження нею дитини, для запису чоловіка як батька дитини в актовому записі про народження дитини, необхідна його письмова згода на таке запліднення. В іншому разі він не може бути записаний батьком цієї дитини. Позивач згоди не надав, з огляду на що його позовні вимоги були задоволені.

Наявні у судовій практиці й справи, що розглядаються у межах окремого провадження за заявами про встановлення факту батьківства щодо дитини, народженої за ДРТ методом СМ. Наприклад, 8 серпня 2018 року Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у справі №2-о/235/669/18 задовольнив заяву про встановлення факту материнства та батьківства заявниці та її чоловіка щодо дитини, народженої сурогатною матір’ю у м. Донецьк. Суд встановив, що договір з сурогатною матір’ю був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу. Відповідно до Довідки про генетичну спорідненість батьків (матері чи батька) з плодом, виданою 5 липня 2018 року Медичним центром «Мать и дитя» ТОВ «Неомед 2007», після обстеження заявниці і її чоловіка подружжю встановлено діагноз: безпліддя І; у зв’язку із неможливістю виношування вагітності було проведено програму ДРТ з перенесенням ембріонів у порожнину матки сурогатної матері, що відбулось 14 листопада 2017, факт вагітності при дослідженні ХГ в крові встановлено 27 листопада 2017, має місце генетична спорідненість батьків із плодом. 7 серпня 2018 року приватним нотаріусом Покровського районного нотаріального округу Донецької області була засвідчена справжність підпису сурогатної матері в заяві, за змістом якої вона добровільно, свідомо і вільно дає свою згоду на запис подружжя батьками, народженої нею, як сурогатною матір в м. Донецьку дитини чоловічої статі. Покровський міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану листом від 7 серпня 2018 №15.20-5-3940 відмовив у проведенні державної реєстрації народження хлопчика у зв’язку з пред’явленням для підтвердження факту народження дитини документу - медичного свідоцтва про народження, форма якого не відповідає формі, визначеній наказом МОЗ України від 08.08.2006 №545.

У окремому провадженні 4 червня 2018 року Шевченківський районний суд м. Києва у справі № 2-о/761/14/2018 встановив факт походження доньки від громадян Німеччини. Звернення до суду було мотивовано тим, що дитина народилася за допомогою ДРТ методом СМ, тому для законної реєстрації дитини на території Німеччини виникла потреба у судовому порядку встановити факт спорідненості батьків з дитиною, оскільки за законом Німеччини щоб зареєструвати та надати паспортний документ дитині, яка була народжена шляхом застосування ДРТ необхідно отримати розпорядження суду про міру спорідненості у відповідності Акту про запліднення людини та ембріології 2008 року, незважаючи на видане свідоцтво про народження дитини у країні, де така дитина була народжена. Схожими за обставинами є справа №2-о/628/63/18, розглянута 3 квітня 2018 року Куп’янським міськрайонним судом Харківської області, а також справа № 757/36315/15-ц, розглянута 9 листопада 2015 року Печерським районним судом м. Києва.