Під сам кінець2015-го року Міністерство юстиції України оголосило про початок вивчення питанняскасування Господарського кодексу України. В ході презентації цієї ініціативи науковцям,громадськості, представникам бізнес кіл і практикуючим юристам булозапропоновано фахово обговорити дані ідеї, скерувати пропозиції танапрацювання.
Будучиприхильником збереження господарського законодавства у кодифікованому вигляді,відстоюючи необхідність зміцнення його авторитету, бажаємо звернути увагу наневирішену проблему становища приватних підприємств в Україні.
Приватніпідприємства є одним з інститутів, який піддається нещадній критиці з бокуприбічників знищення господарського права як галузі та науки. Така критика,безсумнівно, спричинена законодавчою неврегульованістю діяльності ПП, в чомунемає сумнівів. Натомість чи існує об’єктивна потреба у відмові від цієїорганізаційно-правової форми ведення бізнесу?
Слід визнати, щозі скасуванням вимоги ст. 52 Закону України «Про господарські товариства» промінімальний розмір статутного капіталу ТОВ, спрощенням процедур державноїреєстрації створення суб’єкта господарювання, справа реєстрації та початкудіяльності підприємства є вельми простою.
Історичний екскурсзасвідчує, що ідея існування приватного підприємства як інструменту вираженняодноособової власності на певну справу (бізнес-проект) була спотворена з рядомзаконодавчих змін. Так, припис ст. 2 Закону України від 27.03.1991 р. «Пропідприємства в Україні» передбачавможливість створення ПП саме як суб’єкта, заснованого на власності одногогромадянина (фізичної особи).
Нажаль, до ст.113 Господарського кодексу України була вміщена норма, що спричинила розбіжностів правозастосуванні та стала предметом дискусій про подальшу долю ПП.
Кодекснаголошує: «Приватним визнається підприємство, що діє на основі приватноївласності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його(їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство,що діє на основі приватної власності суб’єкта господарювання - юридичної особи».
У літературі 2004-2005рр. одразу звернули увагу на спаплюження законодавцем ідеї існування та розвиткуприватних підприємств як організаційно-правової форми, оскільки поправка донорми ст. 113 ГК України про можливість створення ПП більш ніж однимгромадянином та юридичною особою з’явилася на етапі розгляду законопроектубезпосередньо в парламенті (див. наприклад, Асаулюк А. Державна реєстраціяюридичних осіб та приватних підприємців – що нового? // Мала енциклопедіянотаріусів. - № 3 (15). – 2004. – С. 109-119).
Досліджуючиправо на буття приватних підприємств, візьмемо за основу ілюстрацію діяльностіпідприємців, яка полягає у створенні самостійних проектів-стартапів та подальшогоїх продажу як готової справи на користь третіх осіб.
У такомувипадку, однією особою може бути започатковано відразу декілька підприємств,партнерство в яких відсутнє. Постає логічне питання оптимального виборуорганізаційно-правової форми.
Розглядаючи та практичновирішуючи таке питання, доходимо висновку, що ані ведення індивідуальноїпідприємницької діяльності (ФОП), ані створення декількох ТОВ у даному випадкуне виглядає привабливим.
І якщо в першомувипадку, гадаємо, причини зрозумілі, то стосовно ТОВ слід звернути увагу наперешкоди, які прямо випливають з норми ч. 2 ст. 141 ЦК України: «Особа можебути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке маєодного учасника». Враховуючи приписи ч. 4 ст. 151 ЦК України, те ж саместосується товариств з додатковою відповідальністю.
Окремо вартопогодитись, що одноособова власність на господарське товариство в ціломусуперечить її корпоративній правовій природі, хоча й дану теоретичну перешкодуподолали з огляду на потреби бізнесу.
Очевидно, що увипадку скасування такої зручної та природньої для викладених вище цілей стартапуорганізаційно-правової форми як ПП, одноособова власність на декількапідприємств стає утопією. Вихід існує вже сьогодні – в кожне ТОВ доведетьсязалучати певну формальну особу-учасника на символічний відсоток часткикорпоративних прав. Втім чи це є комфортними умовами ведення бізнесу?
Доцільнимвидається не відмова від приватних підприємств, а закладення в законодавствонорми про можливість їх створення виключно однією фізичною особою (унітарнепідприємство) разом з прямою забороною створювати подібні суб’єкти яккорпоративні. Це повністю відповідає природі одноособової власності на компаніюта відсутності ознак партнерства (корпоративних відносин).
Зарубіжнийдосвід знайомий з такою формою ведення бізнесу як Sole Proprietorship, яку вряді країн Європи розуміють і як індивідуальну підприємницьку діяльність безстворення юридичної особи, і як підприємства з одним засновником. На теренахкраїн СНД також відшукуємо приклади саме унормованого існування та веденнякомерційної діяльності приватними підприємства.
Так, у РеспубліціБілорусь передбачено існування приватного унітарного підприємства (ст. 113Цивільного кодексу), яке створюється громадянином країни (або юридичною особою),що може мати своєю адресою місце реєстрації фізичної особи чи його власнийбудинок. В Узбекистані діяльність ПП розуміється саме у пропонований намиспосіб та взагалі врегульована спеціальним Законом від 11 грудня 2003 р.
В якостіконтраргументів наших опонентів іноді чутно про доцільність відмовитись відобмеження на створення однією особою декількох ТОВ (тобто скасувати ч. 2 ст.141 ЦК України) на заміну збереженню приватних підприємств як форми веденняпідприємницької діяльності. Заперечимо проти такої позиції, виклавши декільканевичерпних тез.
По-перше, засновникиПП не повинні мати право виходу з юридичної особи, що допускається у ТОВ і, якнаслідок, утворює непоодинокі практичні проблеми виходу учасника (або навітьодночасного виходу декількох власників) як способу фактичної ліквідаціїсуб’єкта господарювання.
По-друге,одноосібна власність на ПП зумовлює інший режим управління такою юридичноюособою, де відсутня потреба в існуючих для ТОВ вимогах до переліку органів управліннята відповідно обов’язкових положень установчих документів.
По-третє, саме зметою забезпечення одночасно сприятливих і безпечних умов створення однієюособою декількох приватних підприємств на засадах відповідальногопідприємництва вельми цікавим є припис частини 4 ст. 3 Закону Узбекистану «Проприватне підприємство», відповідно до якого власник ПП несе субсидіарнувідповідальність належним особисто йому майном по зобов’язаннях підприємства увипадку недостатності активів останнього суб’єкта. У випадку з ТОВ такихзаконодавчих приписів закласти неможливо.
Зрозуміло, що питанняостаточного правового статусу приватних підприємств є предметом більш глибокихдосліджень та концептуальних розробок. Але, на нашу думку, голослівні заяви провідмову від приватних підприємств не виглядають глибоко обдуманими.
Не слід забуватиі про специфіку податкових обмежень діяльності ФОП у порівнянні з ПП якюридичної особи, особливо у разі застосування певних правил спрощеної системиоподаткування, обліку та звітності відповідно до глави 1 розділу XIV Податкового кодексу України.
Наприклад, дляФОП другої групи єдиного податку річна пересічна сума доходу становитиме 1,5млн. грн., тоді як для ПП третьої групи значно більше – 5 млн. грн. То мистворюємо сприятливі умови для розвитку малого підприємництва та самозайнятостінаселення чи навпаки?
В розрізічергової ініціативи Мінюсту щодо скасування Господарського кодексу України таокремо проведеного аналізу одного з аргументів видається за доцільне йти шляхомпоглиблення засад правового регулювання господарської в цілому тапідприємницької діяльності, зокрема.
Різнобарвністьформ ведення бізнесу за умови чіткості законодавчих приписів та їх викладення вмежах спеціального кодифікованого акту навряд чи можуть бути розцінені як інвестиційнонепривабливий коктейль.