АМКУ та рекомендації про припинення дій, які містять ознаки порушення

Вважайте цю статтю моїм власним доповненням рекомендаційних роз’яснень АМКУ від 03.07.2020 №24-рр.

Подекуди в ЗМІ лунають звинувачення в адресу Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ, Комітет), пов’язані із різним застосуванням ним частини 3 статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі також – Закон). Як вважають автори цих звинувачень, в одних випадках внаслідок застосування зазначеної норми Закону відповідачі звільняються від відповідальності, в інших аналогічних випадках - через її незастосування  на відповідачів накладаються штрафи, інколи -  багатомільйонні. 

Деякі рішення Комітету з багатомільйонними штрафами успішно оспорюються в судах. Відповідно до  судових рішень підставою для визнання таких рішень Комітету незаконними є, зокрема, невідповідність обставин, що встановлені рішенням Комітету, обставинам антимонопольної справи (тобто невідповідність рішення Комітету ним же   зібраним доказам).

За останні п’ять років  АМКУ як колегіальний орган прийняв декілька рішень про закриття проваджень у справах у зв’язку з виконанням відповідачами рекомендацій про припинення дій, які містять ознаки порушень (далі також – рекомендації).

На мій погляд, окремі з них - сумнівної якості і обмежили контрагентам (споживачам), конкурентам відповідачів право на відшкодування  збитків, завданих порушеннями (порушниками).  Отже  ці рішення може оскаржити невизначене коло осіб (контрагентів, конкурентів, споживачів відповідачів у справах) в трирічний строк з дня їх прийняття. А також  правоохоронні органи у разі, якщо, наприклад,  відповідні товари придбавались за державні кошти.

З окремих рішень вбачається, що відповідачі знали про таку небезпеку і супротивились  неякісному закриттю проваджень, але не оскаржили їх в судах. Отже, для них небезпека продовжуватиме існувати три роки після прийняття Комітетом відповідних рішень.

Нещодавно АМКУ прийняв та оприлюднив рекомендаційні роз’яснення «Щодо підходів до застосування частини третьої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 03.07.2020 № 24-рр. (https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/5f0/571/871/5f057187151e7306294547.pdf).

В цих роз’ясненнях фактично дублюються норми Закону, які вже давно відомі експертному середовищу.

На мій погляд,  виконання Комітетом зазначених роз’яснень в майбутньому не нівелюватиме наступних звинувачень в непрозорості, дискримінаційності тощо, а також не сприятиме встановленню справедливості.   При цьому, на мій погляд,  окремі твердження в роз’ясненнях є дещо некоректними чи неповними, наприклад, про право, а не обов’язок АМКУ надавати рекомендації після початку розгляду справи у всіх випадках.

Вважайте цю статтю моїм власним доповненням рекомендаційних роз’яснень АМКУ від 03.07.2020 №24-рр. 

І. Про право АМКУ щодо надання рекомендацій.

Право АМКУ надавати рекомендації про припинення дій, які містять ознаки порушення, визначене ч. 1 ст. 46 Закону.

Однак, фактично це не право, а обов’язок, виходячи з наступного.

Відповідно до теорії права, адміністративного та кримінального права правопорушення є разовими або триваючими.

Разове порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі також - конкуренційне законодавство) або дії, які містять ознаки такого порушення, неможливо припинити, оскільки вони вже здійснені. Отже, АМКУ не має права з надання рекомендацій про припинення дій, які містять ознаки разового порушення.

Очевидно, що Комітет також не має права з надання рекомендацій про припинення дій, які містять ознаки порушення, у разі, якщо ці дії були триваючими, але  вже були припинені до початку розгляду справи чи до розгляду питання  надання рекомендацій.

Якщо ж Комітет помилився внаслідок відсутності у  нього відповідної інформації і надав рекомендації про припинення дій, які містять ознаки разового порушення чи ознаки триваючого порушення, яке вже було припинене, відповідь на його рекомендації разом з доказами разовості порушення чи припиненого порушення не є підставою для висновку про те, що ці рекомендації виконані, а отже не є підставою для закриття провадження відповідно до ч.3 ст. 46 Закону. І це є очевидним.

З наведеного вище випливає наступне.

Після початку розгляду справи при наявності інформації в зібраних матеріалах про те, що дії, які містять ознаки порушення, тривали на день прийняття розпорядження про початок справи, АМКУ зобов’язаний в розумний строк (1-2 місяці після прийняття розпорядження про початок розгляду справи) надати відповідачу рекомендації,  оскільки ненадання таких рекомендацій фактично є сприянням в продовженні порушення з більш тяжкими наслідками для конкуренції, окремих осіб та суспільства в цілому. При цьому, при триванні порушень понад рік наслідки цих порушень  в багатьох випадках можуть бути не компенсовані навіть максимальним рівнем штрафу в 10% річної виручки від реалізації відповідачем всіх товарів, робіт та послуг. 

Ненадання ж Комітетом рекомендацій в розумний строк після прийняття розпорядження про початок справи особливо небезпечне для АМКУ у разі, якщо через наприклад, два роки після відкриття справи  він прийме рішення у справі з накладенням багатомільйонного штрафу та встановить:

або порушення тривало, наприклад, ще один рік після початку справи, або порушення не припинене на день прийняття рішення і зобов’яже його припинити.

З наведеного вище, на мій погляд, АМКУ сам своїм рішенням у справі надасть докази органам досудового слідства для початку відповідного кримінального провадження. 

ІІ. Про невідворотність покарання за порушення.

Умовно санкції в законодавстві про захист економічної конкуренції (далі також –конкуренційне законодавство) можна розділити на такі види: штраф та відшкодування відповідачами в антимонопольних справах збитків, що завдані порушенням відповідним особам.

Закриття провадження у справі за результатами виконання відповідачем рекомендацій про припинення дій, які містять ознаки порушення (далі також – рекомендації), є законним звільненням відповідача від притягнення до відповідальності у вигляді штрафу.

Однак, навіть законне закриття справи у зв’язку з виконанням рекомендацій, наслідком якого є непритягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу, може бути незаконним звільненням відповідача від відшкодування відповідним особам завданих ним збитків. Право ж на відшкодування збитків в подвійному розмірі встановлено статтею  55 Закону.

На мій погляд, абсолютна безкарність (непритягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу та унеможливлення стягнення збитків) не відповідає принципу справедливості та сприяє вчиненню порушень як тими самими, так й  іншими особами. І саме Комітет зобов’язаний забезпечити цей  принцип справедливості в усіх своїх рішеннях, у  тому числі в рішеннях про закриття проваджень у справах у зв’язку з виконанням рекомендацій.

Відповідно до звітів АМКУ, оприлюднених на його сайтах, Комітетом разом з територіальними відділеннями щорічно надаються тисячі рекомендацій про припинення суб’єктами господарювання дій, які містять ознаки порушень.  Із оприлюдненої АМКУ звітності складно визначити кількість наданих рекомендацій після початку розгляду справ та кількість справ закритих у зв’язку з виконанням рекомендацій. Б

В той же час, за п’ять  років безпосередньо Комітетом як колегіальним органом після початку розгляду справ надано не менше 5 рекомендацій, а після їх виконання закриті провадження у відповідних справах. 

Більшістю з цих рішень, на мій погляд, Комітет обмежив (унеможливив) контрагентам (споживачам) конкурентам відповідачів реалізацію права на відшкодування збитків, завданих порушеннями (порушниками).

Причина такої діяльності Комітету одна: АМКУ в рішеннях про закриття проваджень у зв’язку з виконанням рекомендацій не встановив вчинення ними порушення. В цих рішеннях вдруге (після розпорядження про початок розгляду справи) встановлено, що дії «… містять ознаки порушення» чи «містили ознаки порушення», або взагалі зазначено: «дії з встановлення … припинені». Внаслідок такого правозастосування контрагенти чи конкуренти відповідача навіть не мають можливості звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих порушенням. Це пов’язано з тим, що,  АМКУ має виключні повноваження з кваліфікації дій як порушення конкуренційного законодавства, але з відомих лише йому причин і підстав не визнав відповідні дії порушенням.

При цьому, як випливає з рішень Комітету, дії, які мали ознаки порушення, не призвели до суттєвого обмеження конкуренції та не завдали значних збитків окремим особам чи суспільству.

Але, якщо було несуттєве обмеження конкуренції чи незначні збитки, то дії є порушенням, а якщо не було зазначених наслідків, то й дії не є порушенням. А якщо дії є порушенням, то АМКУ зобов’язаний  був визнати це порушення у власних рішеннях, а якщо дії не є порушенням – зобов’язаний був закрити провадження у справах на підставі ст. 49 Закону (у зв’язку з недоведеністю порушення).

Доведення наявності конкретних наслідків дій конкретних відповідачів – прямий  обов’язок Комітету, оскільки об’єктом порушення конкуренційного законодавства є, зокрема, конкуренція. Довести ж цей об’єкт можливо лише завдяки наявності доказів у вигляді, наприклад, обмеження, суттєвого обмеження, усунення, недопущення конкуренції.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 46 Закону справа підлягає закриттю, якщо рекомендації виконані  і «ПОРУШЕННЯ не призвело …».  В Законі відсутнє припущення «могло (може) не призвести до суттєвого обмеження конкуренції …», а є констатація – «порушення не призводить до суттєвого обмеження конкуренції та не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству».

З рішень випливає, що відповідачі  припинили дії, які містили ознаки порушення, і з цим погодився Комітет, оскільки інакше АМКУ не мав  права закрити провадження у справах у зв’язку з виконанням рекомендацій.

Припустимо, АМКУ помилився, не визнавши в рішеннях про закриття проваджень у справах у зв’язку з виконанням рекомендацій те, що відповідні дії є порушенням. Але ці помилки обмежили право осіб на відшкодування збитків завданих такими діями. Однак  і це не головне.

Головне ж наступне:

До яких конкретних наслідків призвели ці дії? І якщо ці наслідки такі ж, як в аналогічних діях відповідачів, що були Комітетом притягнуті до відповідальності з накладенням багатомільйонних штрафів, то або Комітет незаконно звільнив від відповідальності одних відповідачів, або на інших відповідачів наклав багатомільйонні штрафи за дріб’язкові порушення..

АМКУ в поданих судам процесуальних документах стверджує, що він  не зобов’язаний з метою доведення порушень встановлювати (визначати) конкретні наслідки порушень. При цьому, не надаючи судам відповідних розрахунків наслідків порушення, Комітет посилається на відповідні рішення судів, що набрали законної сили,  роз’яснення пленуму Вищого господарського суду України та правові позиції Верховного Суду.  На мій же погляд, такі посилання  є некоректними, оскільки Комітет зобов’язаний довести об’єкт та весь склад порушення. І це можна зробити лише шляхом доведення негативних наслідків, завданих порушенням. Крім цього, з метою забезпечення принципу співрозмірності (пропорційності) штрафу наслідкам порушення, Комітет зобов’язаний з’ясувати конкретні негативні  наслідки в кожному конкретному випадку.  

В той же час, АМКУ як прямо випливає з його рішень визначив у справах про порушення, по яким прийняв  рішення про закриття провадження у зв’язку з виконанням рекомендацій, конкретні наслідки порушень, але без жодного обґрунтування в рішеннях дійшов висновку: дії не призвели до суттєвого обмеження конкуренції та не завдали значних збитків.

Однак, питання: як визначив? 

ІІІ. Стосовно висновків, що дії в рішеннях АМКУ ( або як зазначено ч. 3 ст. 46 Закону – порушення) не призвели  до суттєвого обмеження конкуренції  до їх припинення внаслідок виконання рекомендацій.

Конкуренційне законодавство не дає визначення суттєвого обмеження конкуренції. Комітет  також не надав офіційних роз’яснень щодо цього поняття.

При цьому, наприклад, вертикальні узгоджені дії є порушенням лише у випадку, якщо вони призводять, зокрема, до суттєвого обмеження конкуренції на ринку  товару у відповідних продуктових, часових та географічних межах. Не довівши таких наслідків у справі про антиконкурентні узгоджені дії щодо ТОВ «Авентіс-Санофі Україна» та декількох українських дистриб’юторів, АМКУ програв відповідний судовий процес у всіх судових інстанціях. 

Часткову ж відповідь щодо суттєвого обмеження конкуренції  дає економічна теорія та практика її застосування. Так, наприклад, суттєвим обмеженням конкуренції внаслідок зловживання монопольним становищем у вигляді застосування монопольно низьких цін чи вчинення антиконкурентних узгоджених дій є зміна індексу концентрованості ринку ННІ (сума квадратів часток віх учасників відповідного ринку), внаслідок якої ринок з низько концентрованого стає помірно чи високо концентрованим.

Однак, відсутня відповідь на питання: чи є доказом суттєвого обмеження конкуренції зростання  індексу ННІ, наприклад,  на 200 пунктів у разі, якщо ринок не переходить в інший стан? Можливо відповідь на це питання є в іноземній практиці застосування конкурентного права або в спеціальних розділах економічної теорії. Але Комітет ще не визначився з цим питанням в справах про порушення, в справах про концентрацію та в інших документах.

АМКУ в рішенням про закриття проваджень у зв’язку з виконанням рекомендацій не навів індекси ННІ та їх зміну, не зазначив, що ринок внаслідок дій не став більш концентрованим і як наслідок не довів в рішеннях головне:  дії відповідачів не призвели до суттєвого обмеження конкуренції на ринках. Тобто не довів одну із обставин, яка є необхідною для закриття проваджень у справах на підставі ч. 3 ст. 46 Закону.  Чим  створив для відповідачів ризики з оскарження його рішень невизначеним колом осіб.

Можливо в матеріалах справ і є відповідні розрахунки індексу ННІ та його зміни та інформація необхідна для їх розрахунку. Однак, вірогідність зазначеного наближається до 0. Це пов’язано з наступним:

Комітет  вважає, що для доведення порушень він не зобов’язаний з’ясовувати конкретні негативні наслідки на конкуренцію;

з відповідних рекомендацій та рішень про закриття проваджень у зв’язку з виконанням рекомендацій випливає:  АМКУ взагалі не проводив в окремих випадках повномасштабне дослідження відповідних ринків, що є необхідним для розрахунку індексів ННІ та їх змін, які дають відповідь на питання суттєвості/несуттєвості обмеження конкуренції внаслідок дій відповідачів.     

ІV. Стосовно висновків, що дії в рішеннях АМКУ (або як зазначено ч. 3 ст. 46 Закону – порушення) не завдали значних збитків окремим особам чи суспільству.

Наявність наслідків у вигляді «дії (порушення) не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству» є також одною з обставин необхідних для закриття проваджень у зв’язку з виконанням рекомендацій. Ця обставина  прямо зазначена в ч. 3 ст. 46 Закону.

Очевидно, що для закриття провадження у зв’язку з виконанням рекомендацій необхідно визначити рівень збитків у грошовому виразі і порівняти цей рівень з базовим (унормованим).

У разі, якщо рівень збитків вище  базового, то  АМКУ зобов’язаній притягнути до відповідальності відповідача у вигляді накладення штрафу, врахувавши пом’якшуючі обставини, зокрема: виконання рекомендацій, відсутність наслідків у вигляді суттєвого обмеження конкуренції.

У разі, якщо рівень збитків нижче базового і наявні інші обставини, передбачені ч.3 ст. 46 Закону (зокрема, у вигляді відсутності суттєвого обмеження конкуренції), то АМКУ зобов’язаний закрити справу у зв’язку з виконанням рекомендацій.

Начебто все гаразд, оскільки АМКУ закриває справи і отже визначає рівень збитків тощо.

Однак, АМКУ:

1. До цього часу не розроблено та не затверджено методики розрахунку збитків.

2. Ні в одній справі про порушення не призначав економічних експертиз з визначення збитків завданих порушенням.

3. Не має в своєму штаті сертифікованих експертів з проведення економічних експертиз.

4. До цього часу не визначено базовий (унормований) рівень збитку, порівняння з яким дає відповідь на питання: були чи ні значними збитки завдані порушенням?

Отже, висновки в рішеннях про закриття провадження у справах у зв’язку з виконанням рекомендацій та відсутністю значних збитків завданих порушеннями  є голослівним судженням посадових осіб АМКУ, що їх прийняли.

Можливо  Комітету подобаються звинувачення в заангажованості при застосуванні ч. 3 ст. 46 Закону, в тому числі від суб’єктів господарювання, на яких, на мій погляд, за аналогічні дії накладені багатомільйонні штрафи. Чому подобаються? Рішення про накладення штрафів викликають зацікавленість суспільства, і ця зацікавленість підігрівається відповідачами звинуваченнями в заангажованості, непрозорості, дискримінаційності Комітету.

Однак, на мій погляд, ігри в неякісне застосування конкуренційного законодавства з накладенням багатомільйонних штрафів та  ігри в неякісне застосування ч. 3 ст. 46 Закону, якщо не закінчилися, то закінчяться найближчим часом з жорсткими негативними наслідками для АМКУ та державних уповноважених, які будуть приймати такі рішення. 

В ч. 3 ст. 46 Закону є ще одна обставина необхідна для прийняття рішення про закриття провадження у справах у зв’язку з виконанням рекомендацій, а саме: здійснення відповідачем заходів з усунення наслідків порушення.

Якщо стисло, то невизначення АМКУ, наприклад,  конкретних збитків завданих порушенням = недоведенню ним цієї обставини з відповідними поки, що потенційно небезпечними для Комітету та відповідачів  наслідками.  

V. Коли необхідно по суті виконувати рекомендації АМКУ?

Рекомендації АМКУ про припинення дій, які містять ознаки порушення, необхідно виконувати по суті лише в одному випадку, а саме: дії є порушенням.

У випадку ж відсутності порушення – необхідно подавати Комітету докази (письмові, речові, експертні висновки, оформлені протоколами пояснення посадових осіб чи громадян), оскільки виконання рекомендацій може бути сприйняте Комітетом як доказ визнання порушення, а виконання рекомендацій в багатьох випадках призводить до значних  фінансових витрат.  

Як визначитись суб’єкту господарювання з питанням наявності/ відсутності   в його діях порушення?

Вибачте, але наявність/відсутність порушення не залежить від думок Комітету  з цього питання. Я на 100% впевнений, що відповідний суб’єкт господарювання (реальний чи потенційний  відповідач в антимонопольній справі)  достеменно знає є чи ні його дії порушенням.

А у разі, якщо дії  є порушенням, то не варто розраховувати на те, що АМКУ не знайде відповідні докази та не доведе його. Хоча в практиці інколи буває й таке. Причин цього може бути декілька. Наприклад, суперечливості в мотивувальній частині рішення АМКУ або неякісне супроводження судових процесів. Але  при наявності бажання в керівництва Комітету такі причини легко і в короткий термін можуть бути нівельовані. 

VІ. Про інше.

Надання рекомендацій про припинення дій, які містять ознаки порушення, є достатньо оперативним механізмом припинення таких дій.

Однак, якщо АМКУ до дня винесення  рекомендацій не знайде  основні докази порушення, то в цьому випадку йому не варто  надавати рекомендації.   

Як же АМКУ зобов’язаний визначатись з питанням надання/ненадання рекомендацій?

На мій погляд, відповідь на це питання можуть дати лише докази зібрані Комітетом (письмові, речові, висновки експертиз, протоколи усних пояснень громадян чи посадових осіб суб’єктів господарювання). За належне ж дослідження таких доказів та прийняття управлінського рішення щодо надання/ненадання рекомендацій відповідає державний уповноважений у справі визначений керівником АМКУ. Це пов’язано з тим, що в центральному апараті Комітету лише посадові особи з словами в назвах посад «державний уповноважений» мають повноваження з кваліфікації дій на предмет наявності в них ознак порушення конкуренційного законодавства. І ці повноваження прямо визначені в ст. 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».   

Мені здається, що в написаному я  звинувачую  Комітет в прийнятті необґрунтованих рішень про закриття справ у зв’язку з виконанням рекомендацій і мені необхідно виправдовуватись. 

З проаналізованих мною рішень про закриття проваджень у зв’язку з виконанням рекомендацій два рішення АМКУ це взагалі «шедеври», оскільки мій власний аналіз їх  та відповідних рекомендацій вказує: у  діях так званих відповідачів  не було не те, що порушень, а навіть їх ознак. Чому АМКУ розпочав справу та надав рекомендації після  розслідувань, що тривали декілька  років? Запитайте в Комітету.

P.S.

Я не маю права замість  АМКУ визначити унормований показник збитків, розробити та затвердити методику розрахунку збитків, визначити поняття суттєвого/несуттєвого обмеження конкуренції.

Для мене ж особисто  збитки в 1000 грн. є значними, а для когось і декілька тисяч не є такими. На мій погляд, правозастосування не повинно підлаштовуватися під окремих індивідуумів. Я готовий простити (але не завжди) збитки в 30 грн., але 30 грн. помножимо на 37 млн. громадян України і маємо збитки завдані суспільству в понад 1 млрд. грн., а якщо таких порушень десятки чи сотні, то … .

На мій погляд, в конкуренційному законодавстві юриспруденція – це повноваження та права АМКУ, права учасників антимонопольних справ, осіб, яким завдано збитки, регламентована процедура розгляду справ, а все інше – економіка.

В  економіці ж  відсутні поняття: «можуть призвести до обмеження конкуренції», «можуть призвести до ущемлення прав та інтересів», оскільки «можуть» - висока вірогідність настання наслідків в майбутньому і воно не  повинно застосовуватися до дій, які вже припинені. Наслідки у вигляді  «дії можуть призвести» в окремих випадках мають право на існування, наприклад, у випадку, якщо встановлена монопольно висока ціна, але реалізації товару за цією ціною ще не було. Формально це є порушенням. Однак, наслідки  у вигляді збитків відсутні.  Отже,  в цьому випадку є абсолютно обґрунтованим надання рекомендацій та абсолютно законним  закриття справи у разі їх виконання. При цьому, на мій погляд, це є єдиним випадком коли можна у рішенні про закриття провадження у справі не встановлювати порушення, оскільки це рішення взагалі не обмежує право осіб на відшкодування збитків внаслідок їх фактичної відсутності.

Сподіваюсь, що Комітет все ж таки дасть визначення суттєвого обмеження конкуренції, розробить та затвердить методику визначення збитків в гривнах та визначить унормований показник збитків як критерій оцінки суттєвості/несуттєвості завданих порушеннями збитків і після цього в кожній із справ буде визначати ці збитки, особливо у випадках закриття проваджень у справах у зв’язку з виконанням рекомендацій.