Скасування повідомлення про підозру

Більшість правників категорично заперечують можливість оскарження повідомлення про підозру/визнання особи такою, що не набула статусу підозрюваного, я ж вважаю по-іншому.

Останні зміни до КПК щодо можливості скасування повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України наробили більше галосу в юридичній спільноті та примарної надії на те, що сторона захисту може результативно протидіяти протизаконному переслідуванню особи, аніж призвели до реальних наслідків щодо можливості скасування повідомлення про підозру.

Що ж, повідомлення про підозру, відповідно до зазначеного пункту, можливо оскаржити слідчому судді щодо кримінальних проступків через 1 місяць після повідомлення про підозру, щодо злочинів - через 2. Таким чином, створюється ситуація, коли, наприклад, слідчий за погодженням із прокурором, повідомляє особі про підозру у вчиненні  тяжкого або особливо тяжкого злочину, прокурор звертається до суду із клопотанням про обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави або без такої, проводиться ряд слідчих та процесуальних дій в найактивніші місяці (якраз 2 міс. після підозри) і тут сторона захисту отримує право звернутись зі скаргою до слідчого судді, якому має намір пояснити, що підозра: а) необгрунтована; б) вручена із порушенням норм КПК України.

Які реальні шанси того, що слідчий суддя погодиться на даному етапі із доводами сторони захисту? Фактично ставлячи під сумнів ухвалу слідчого судді того ж суду із “сусіднього кабінету”, якою обиралась міра запобіжного заходу й, в тому числі, відповідно до практики ЄСПЛ щодо арештів та вимог ст. 194 КПК України, перевірялась обґрунтованість підозри й інше? Також варто врахувати, що відповідно до перехідних положень Закону, яким ці зміни до КПК введені, право на оскарження можливе лише в справах, які внесені в ЄРДР після 16.03.2018. Таким чином, на позитивну практику найближчим часом, вважаю, марно сподіватись.

Разом із цим, не дивлячись на переживання очільника Генеральної прокуратури (https://www.unian.net/politics/2177979-lutsenko-zayavlyaet-chto-vvedenie-v-ukraine-prava-objalovat-podozrenie-v-sude-yavlyaetsya-oshibkoy.html) щодо можливості скасування повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, скасування повідомлення про підозру вже стало можливим значно раніше. Нажаль, масовості такі ухвали слідчих суддів не набули, проте на них варто звернути увагу.

Так, 11.01.2016, слідчий суддя Рівенського міського суду Рівенської області Ореховська К.Е. в справі № 569/81/16-к, розглянувши скаргу адвоката щодо нездійснення слідчим дій щодо вручення повідомлення про підозру, зобов’язала слідчого або процесуального прокурора вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей по кримінальному провадженню про оголошення підозри особі. Слідчий суддя обґрунтував своє рішення порушенням слідчим процесуальних норм щодо вручення повідомлення про підозру: повідомлення про підозру, яке вручено з порушенням вимог ст. 278 КПК України брату підозрюваного не містить погодження прокурора та його підпису, повних анкетних даних підозрюваного, змісту підозри, стислого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру. Крім того, підозрюваному не роз’яснено його процесуальні права.

Таким чином, слідча суддя Ореховська К.Е. вперше в Україні скасувала підозру посилаючись на право такого оскарження в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України - бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк. Щодо мотивувальної частини, то важко погодитися, що підозра, написана слідчим на колінці під час обшуку без погодження з прокурором (який може її й не погодив би) й вручена сторонній особі вважається, по-перше, взагалі процесуальним документом, по-друге, дотриманий порядок здійснення такого повідомлення.

В подальшому, є ряд показових ухвал слідчих суддів, в тому числі й Печерського районного суду міста Києва, зокрема справа № 757/10129/16-к від 31.03.2016, 757/43030/16-к від 08.12.2016, № 757/3848/17-к від 10.02.2017, Зарічного райсуду міста Суми по справі №591/2880/17 від 09.08.2017, Куп’янського міськрайонного суду Харківської області по справі № 628/2720/17 від 27.10.2017, Солом’янського районного суду міста Києва по справі №760/8372/18 від 11.04.2018, Апеляційного суду Дніпропетровської області по справі № 334/8491/18 від 31.05.2018 тощо.

Так, спірним серед науковців, адвокатів, прокурорів та слідчих суддів є першочергове питання щодо саме можливості оскарження в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, який дає право стороні захисту звернутися із скаргою до слідчого судді з метою оскарження, серед іншого, нездійснення слідчим, прокурором інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити. Частина друга ст. 303 КПК України, разом із цим, зазначає, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Таким чином, можна припустити, що фактично п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України частково суперечить тій же частині другій цієї ж статті, оскільки не зовсім зрозумілим та визначеним є право сторони захисту оскаржувати нездійснення інших процесуальних дій на певній стадії процесу. Разом із цим, зверну увагу, що станом на сьогоднішній день вже існує практика як визнання особи такою, що не набула статусу підозрюваного/скасування повідомлення про підозру на стадії досудового розслідування, так і визнання особою без статусу підозрюваного під час підготовчого судового засідання.

Щодо оскарження нездійснення процесуальної дії у вигляді повідомлення про підозру, визнання особи такою, що не набула статусу підозрюваного, варто зазначити таке.

По-перше, необхідно визначитись, чи є повідомлення про підозру процесуальною дією, чи -  процесуальним рішенням. Законодавчо відсутнє визначення що ж саме є процесуальною дією в розумінні КПК України, як і визначення повідомлення про підозру. Проте, статтею 277 КПК України чітко визначено, що повинно міститись в повідомленні про підозру.

З іншого боку, в ст. 110 КПК України, зазначено, що процесуальним рішенням є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, які приймаються в формі постанови з наявністю чіткого переліку вимог. Окремо також в згаданій статті зазначено, що обвинувальний акт також є процесуальним рішенням.

Порівнявши ст. ст. 110, 277 КПК України, бачимо відмінні вимоги, які ставляться законодавцем до процесуального рішення у формі постанови та до повідомлення про підозру у зв’язку із чим приходимо до висновку, що повідомлення про підозру все ж таки є процесуальною дією, а не процесуальним рішенням.

По-друге, повідомлення про підозру та порядок здійснення такого регламентуються ст. ст. 42, 276-278, 480-481 КПК України, поняття повідомлення у кримінальному процесі - ст. ст.111, 135 КПК України.

Частиною 2 ст. 111 КПК України встановлено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Безперечно, сама по собі природа повідомлення про підозру суттєво відрізняється від виклику у кримінальному провадженні – в тому числі і за змістовною складовою, адже згідно ч. 3 ст. 276 КПК України після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов’язані детально роз’яснити кожне із зазначених прав. Тобто, на відміну від виклику, що встановлює обов’язок особи з’явитись до того чи іншого органу – повідомлення про підозру передбачає роз’яснення прав.

Частина 1 ст. 135 КПК України визначає, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Частина 2 цієї ж статті вказує, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім’ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Втім, норми даних статей не передбачають вручення повідомлення про підозру – адже дана процесуальна дія, серед іншого, передбачає реалізацію права підозрюваного бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз’яснення (п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК, ч. 3 ст. 276 КПК). Таке роз’яснення ніяким чином не може здійснити не уповноважена особа – дорослий член сім’ї, працівник ЖЕО чи адміністрація місця роботи особи, а лише особа, що має певний процесуальний статус у кримінальному провадженні – слідчий, прокурор чи інша уповноважена особа. Також роз’яснення технічно неможливо здійснити по телефону, телеграмою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком.

Відтак, положення ст. 135 КПК про можливість направлення виклику електронною поштою,  факсимільним зв’язком, повідомленням по телефону, повідомленням телеграмою не розповсюджується на спосіб вручення повідомлення про підозру за допомогою поштового зв’язку, з огляду на специфічний зміст даної процесуальної дії. З цих самих підстав, враховуючи обов’язкове роз’яснення процесуальних прав підозрюваного повідомлення про підозру не може бути вручене: 1) під розписку дорослому члену сім’ї чи іншій особі, яка з нею проживає; 2) житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи; 3) адміністрації за місцем роботи особи; 4)  представнику за довіреністю. Статус представника підозрюваного за довіреністю взагалі не передбачений КПК України.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи із зазначеного вище, слідчий, прокурор зобов’язані здійснювати повідомлення про підозру належним чином в порядку ст. 278 КПК України

По-третє, згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 9 КПК України закріплений обов'язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Ст. 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України.

Положення ч. 2 ст. 8 КПК зобов'язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), що стала частиною національного законодавства.

Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб'єктів владних повноважень, тобто втручання суб'єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.

Ст. 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов’язкових елементів повідомлення про підозру.

Так, відповідно до ст. 277 КПК України, повідомлення має містити:

1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім'я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;

3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;

4) зміст підозри;

5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;

7) права підозрюваного;

8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Статтею 278 КПК України визначено порядок здійснення повідомлення про підозру та обов’язок роз’яснення прав підозрюваного, а саме: письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень; письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

Окремої уваги заслуговує спеціальна категорія суб’єктів, які визначені в ст. 480 КПК України та яким повідомлення про підозру здійснюється за спеціальною процедурою.

Непоодинокими є випадки, коли заступник Генерального прокурора або обласний прокурор підписують повідомлення про підозру спеціальному суб’єкту та в тексті самої же підозри вказують про необхідність її вручення в порядку ст. 276 КПК України слідчим або прокурором.

Вважаємо такий підхід не вірним та таким, що суперечить вимогам КПК України виходячи із наступного.

Так, статтею 481 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру здійснюється:

1) адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень;

2) народному депутату України, кандидату у Президенти України, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини, Голові або іншому члену Рахункової палати, прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Директору або іншому працівнику Національного антикорупційного бюро України, заступникам Генерального прокурора, члену Національного агентства з питань запобігання корупції - Генеральним прокурором (виконувачем обов’язків Генерального прокурора);

3) судді, судді Конституційного Суду України, присяжному на час виконання ним обов’язків у суді, Голові, заступнику Голови, члену Вищої ради правосуддя, Голові, заступнику Голови, члену Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, працівникам Національного антикорупційного бюро України - Генеральним прокурором або його заступником;

4) Генеральному прокурору - заступником Генерального прокурора.

Окрему увагу звернути на слово “здійснюється”. Так, за баченням деяких очільників прокуратури різних рівнів, повідомлення про підозру спеціальному суб’єкті та слово здійснюється слід трактувати таким чином, що очільник підписав, а будь-хто з підлеглих вручив.

Проте, хочеться в противагу поставити дещо: так, відповідно до тлумачного словника української мови, зазначено, що “здійснювати” означає запроваджувати, втілювати в життя, робити що-небудь дійсним, реальним.

Аналог за КПК України, щоб не було різного трактування щодо позиції законотворців - ст. 30 КПК України: “У кримінальному провадженні ПРАВОСУДДЯ ЗДІЙСНЮЄТЬСЯ лише судом”. Якщо ж іти за логікою деяких прокурорів щодо розмежування повноважень, то правосуддя може відбуватись й наступним чином: суддя пише вирок, а секретар іменем України його зачитує… Ось такий собі сюрреалізм.

Вважаємо, що посилання “очільників” на право передоручення здійснення повідомлення про підозру в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України суперечить вимогам ст. 481 КПК України.

Так, положення ст. 481 КПК України у взаємозв'язку з нормами ст. 36 КПК України дають підстави вважати, що ст. 481 КПК України визначає виключний перелік суб'єктів, які мають повноваження складати, вручати письмове повідомлення про підозру та роз'яснювати права окремій категорії осіб, а тому передоручення зазначених повноважень законом не передбачено.

Яскравим прикладом підтвердження зазначеної позиції є ухвала слідчого судді Солом’янського райсуду м. Києва від 11.04.2018 в якій зазначено про те, що ОСОБА_5 є суддею Господарського суду Харківської області, а відтак згідно ст. 481 КПК України стосовно неї передбачений особливий порядок кримінального провадження, який з огляду на положення ч. 1 ст. 276, п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК України передбачає, що їй письмове повідомлення про підозру має здійснюватись лише Генеральним прокурором або його заступником в межах його повноважень. Передоручення таких повноважень КПК не передбачає і норма процесуального права, яка регулює дане питання, є імперативною.

Далі слідчий суддя приходить до висновку, що такої процесуальної дії на момент розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу не здійснено, а отже ОСОБА_5 не повідомлено про підозру у передбачений законом порядок, внаслідок чого доводи прокурора про наявність обґрунтованої підозри є помилковими. Відсутність належним чином здійсненого повідомлення про підозру унеможливлює здійснення слідчим суддею оцінки об'єктивності твердження про обґрунтованість підозри, якою обумовлюється необхідність застосування запобіжного заходу, оскільки фактично ОСОБА_5 на теперішній час не має статусу особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, не має статусу підозрюваної і відносно неї не здійснюється публічного кримінального переслідування, що відноситься до виключної компетенції органів прокуратури.

Аналогічні вимоги щодо здійснення повідомлення про підозру спеціальному суб’єкту, зазначено й в профільних законах: п. 13 ч. 1 ст. 23 ЗУ “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”, ч. 1 ст. 31 ЗУ “Про статус депутатів місцевих рад”, ч. 4 ст. 49 ЗУ “Про судоустрій і статус суддів”.

В реєстрі судових рішень фактично наявні чотири типи ухвал щодо скасування підозри/визнання особи такою. що не набула статусу:

• скасування рішення прокурора про повідомлення про підозру;

• визнання такою, що не набула статусу підозрюваного;

• відмова в задоволення клопотання про обрання міри запобіжного заходу з одночасним визнанням особи такою, що не набула статусу підозрюваного;

• повернення обвинувального акту в порядку ст. 314 КПК України, у зв’язку із тим, що особа не набула статусу підозрюваного.

Якщо перші три стороні захисту не завжди варто користуватись, оскільки скасування повідомлення про підозру не позбавляє слідчого/прокурора можливості виправити недоліки й вручити повідомлення про підозру повторно, то на повернення обвинувального акту в порядку ст. 314 КПК України, внаслідок того, що особа не набула статусу підозрюваного, варто звернути особливу увагу.

Так, Апеляційний суд Дніпропетровської області своєю ухвалою від 31.05.2018 залишив в силі ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року, якою обвинувальний акт відносно судді Бойко Олега Юрійовича, повернуто прокурору з зазначенням наступного.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що згідно ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ст.481 КПК України, відповідної категорії осіб, до яких відноситься суддя Бойко О.Ю., повідомлення про підозру здійснюється виключно Генеральним прокурором України або його заступником.

Далі суд вказав, що відповідно до положень ч.2 ст. 36 КПК України, прокурор може здійснювати свої повноваження виключно у формі процесуального керівництва. Зазначені положення розповсюджуються в тому числі й на здійснення повідомлення про підозру.

Єдиним підтвердженням повноважень прокурора, відповідно до положень КПК України, а також п.п. 2 п. 3.1 розділу 3 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, які здійснюються у формі процесуального керівництва є витяг з ЄРДР. При цьому дані щодо процесуального керівника (прокурора в кримінальному провадженні), відповідно до п.п. 2 п. 3.1 розділу 3 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, вносяться до ЄРДР - невідкладно.

Обвинувальний акт, як зазначив далі суд містить дані щодо процесуальних керівників у вказаному кримінальному провадженні, однак в ньому відсутні дані щодо Генерального прокурора або його заступників, що вказує на вручення повідомлення про підозру ОСОБА_3 особою, не наділеною процесуальними повноваженнями.

Вказані вище обставини, як зазначено в ухвалі суду, вказують на відсутність у ОСОБА_3 відповідного процесуального статусу підозрюваного, а відтак обвинувальний акт складено в кримінальному провадженні відносно особи, яка не набула, в силу положень КПК України, статусу підозрюваної особи.

Цікавим з точки зору захисту буде те, що ж далі зможе зробити прокурор після повернення обвинувального акту, а також яким чином буде надаватись у подальшому оцінка доказам з точки зору їх належності та допустимості.

Відповідно до ст.ст. 290-291 КПК України, які до речі розташовані в параграфі 3 глави 24 “Закінчення досудового розслідування”, прокурор або слідчий за його дорученням має вичерпний перелік прав на стадії відкриття матеріалів досудового розслідування:

• повідомити про відкриття матеріалів та надати доступ до них;

• надати запит стороні захисту про наявні докази, що захист має намір використати в суді;

• скласти та вручити обвинувальний акт разом із реєстром матеріалів.

Разом із зазначеним, законодавчо не надано права стороні обвинувачення вручати повідомлення про підозру на стадії завершення досудового розслідування.

Станом на сьогодні випадки скасування повідомлення про підозру, визнання особи такою, що не набула статусу підозрюваного, ще не набули масовості й здебільшого слідчі судді при отриманні скарги в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України відмовляють навіть у відкритті провадження; повернення обвинувального акту в порядку ст. 314 КПК України - взагалі є лише декілька прикладів в реєстрі судових рішень.

Разом із цим, Viam supervadet vadens, отже, чим більше правозахисники будуть відстоювати позицію щодо можливості оскарження підозри, тим більше й суддівська спільнота буде до нас прислухатись.