7 новел щодо обшуку або особливості проведення обшуку під час воєнного стану

Згідно з положеннями розділу IX-1 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України) у звʼязку із введенням у нашій країні воєнного стану, в рамках кримінального процесу було запроваджено особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану. Вказаний режим запроваджено на усій території України.

За задумом законодавця даний режим кримінального провадження має забезпечити баланс приватних та публічних інтересів в жорстких умовах воєнного стану. Зокрема, в межах вказного особливого режиму кримінального провадження були«розширені» повноваження сторони обвинувачення (слідчих, прокурорів, а також працівників оперативних підрозділів) за рахунок «звуження» прав та свобод інших учасників кримінального процесу. Таким чином, на сьогодні встановлено обмеження прав і свобод учасників кримінального провадження на користь сторони обвинувачення.

Вказані обмеження торкнулись у першу чергу правил проведення слідчих (розшукових) дій. Зокрема, в умовах воєнного стану були змінені деякі правила проведення обшуку житла, іншого володіння особи та обшуку особи. 

У цій статті ми розглянемо особливості проведення обшуку з урахуванням останніх змін у кримінальному процесуальному законодавстві України станом на сьогодні.

Першою особливістю проведення обшуку під час дії воєнного стану є можливість проведення обшуку житла, іншого володіння особи, обшуку особи БЕЗ ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук.  

Так, згідно з п.2 ч.1 ст.615 КПК України обшук житла, іншого володіння особи, обшук особи без надання відповідного дозволу слідчого судді проводиться у випадку, коли відсутня об'єктивна можливість виконання слідчим суддею своїх повноважень, передбачених статтями 140, 163, 164, 170, 173, 206, 219, 232, 233, 234, 235, 245 - 248, 250, 294 КПК України. Такі повноваження у цьому випадку виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором. 

Отже, керівник відповідного органу прокуратури у даному випадку отримав право без дозволу слідчого судді самостійно виносити рішення та надавати відповідні дозволи на тимчасовий доступ до речей і документів (згідно з правилами ст.ст.163, 164 КПК України), на обшук житла та іншого володіння особи (згідно положень ст.ст.234, 235 КПК України), а також надавати дозвіл на проведення негласних слідчих /розшукових/ дій (згідно ст.ст.247, 248 КПК України) тощо.

Так, згідно з п.2 ч.1 ст.615 КПК України рішення керівника органу прокуратури у цьому випадку приймається у формі постанови та має містити обґрунтування правомірності здійснення ним (керівником відповідного органу прокуратури) повноважень слідчого судді у кожному конкретному випадку.

Визначення терміну «керівник органу прокуратури» наводиться у п.9 ч.1 ст.3 КПК України. Там, зокрема, вказано, що керівник органу прокуратури – це Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Таким чином, прийняття керівником органу прокуратури постанови про дозвіл на обшук, у якій в тому числі, має бути обґрунтована неможливість постановлення слідчим суддею ухвали про дозвіл на обшук, дає повне право правоохоронцям на обшук житла, іншого володіння особи та обшук особи без дозволу слідчого судді.

І хоча про це прямо не вказано у тексті ст. 615 КПК, постанова про дозвіл на обшук, ухвалена керівником органу прокуратури відповідно до п.2 ч.1 ст.615 КПК України, на мою думку, повинна відповідати усім вимогам, які ставляться до ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, тобто вимогам, вказаним у ч.2 ст.235 КПК України. Адже згідно з п.2 ч.1 ст.615 КПК керівник органу прокуратури у даному випадку виконує повноваження слідчого судді.  

Вкрай цікавим являється ще й той факт, що згідно змін, внесених до ч.6 ст.110 КПК, які були внесені вже під час дії воєнного стану, у разі необхідності постанова прокурора може виготовлятися в електронній формі з використанням кваліфікованого електронного підпису службової особи, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, або створюється з використанням Інформаційно-телекомунікаційної системи досудового розслідування відповідно до статті 106-1 КПК України. 

Другою особливістю проведення обшуку під час воєнного стану є можливість проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, а також обшуку особи БЕЗ участі понятих. Тобто, взагалі без них. Але з обов’язковим веденням безперервного відеозапису за допомогою доступних технічних засобів.

Обшук приміщення, іншого володіння особи (наприклад, автомобіля, катера тощо) та обшук особи без понятих проводиться у випадку, якщо неможливо залучити понятих, як це передбачено у загальних випадках, зокрема в абз.2 ч.7 ст.223 КПК, на початок проведення обшуку або якщо участь понятих буде потенційно небезпечною для їхнього життя чи здоров’я (наприклад, коли обшук житла, іншого володіння особи чи обшук особи проводиться під час дії повітряної тривоги або в зоні бойових дій тощо).  

Третьою новелою у порядку проведення обшуку, що була введена до тексту ч.6 ст.236 КПК України вже під час дії воєнного стану, - є надання права слідчому (прокурору) під час проведення обшуку долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати паролі) або обшук здійснюється за відсутності осіб, які володіють житлом чи іншим володінням особи.

Так, згідно абз.2 ч.6 ст.236 КПК України, якщо під час обшуку слідчий (прокурор) виявив доступ чи можливість доступу до комп'ютерних систем або їх частин, а також мобільних телефонів, для виявлення яких не було надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, то прокурор (слідчий) має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп'ютерних та інших даних, що на них містяться, безпосередньо на місці проведення обшуку. 

До речі, саме на цю норму КПК України (абз.2 ч.6 ст.236 КПК) можна тепер посилатися, як на відсутність підстав вилучення вказаних речей (комп'ютерних систем або їх частин, а також мобільних телефонів), так як у вказаній нормі КПК України йдеться саме про їх дослідження «на місці проведення обшуку».

Четвертою особливістю проведення обшуку під час воєнного стану є поява у тексті ст.170 КПК права вилучати та клопотати про арешт комп’ютерних систем чи їх частин у випадку відмови власника (володільця, утримувача) цих систем надати доступ до інформації, що на них міститься. 

Зокрема текст статті 170 КПК України вже під час дії воєнного стану було доповнено наступним абзацом: «Арешт на комп’ютерні системи чи їх частини накладається у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп’ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту».

Пʼятою особливістю проведення обшуку під час воєнного стану є той факт, що якщо раніше протокол обшуку складався під час обшуку або безпосередньо після його закінчення (згідно ч.1 ст.106 КПК), то під час воєнного стану особам, що проводили обшук, надано можливість скласти протокол обшуку протягом 72 (сімдесяти двох) годин після закінчення обшуку з обґрунтуванням причин неможливості складання протоколу обшуку у строки, зазначені у ч.1 ст.106 КПК України. 

Як ми вже розуміємо, протокол обшуку, складений у вказаному вище порядку, може бути з певними недоліками, адже цей протокол напевно буде засвідчений підписами лише прокурора або слідчого, які проводили обшук. При цьому, не завжди буде можливим поставити на ньому підписи інших осіб, що були присутніми під час обшуку. 

Зокрема, невизначеним залишається питання про те, на якій підставі і у якому порядку слід викликати осіб, що були присутні при проведенні обшуку для підписання протоколу обшуку через 72 години після його завершення. Адже, згідно ч.1 ст.133 КПК України слідчий (прокурор) під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених КПК України випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії. Підписання протоколу допиту не являється процесуальною дією. А як вказано у ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. А органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Цікаво буде слідкувати за судовою практикою, яка має сформувати оцінку допустимості доказів обвинувачення у даному випадку.

Шостою особливістю проведення обшуку під час воєнного стану є зміна його часових рамок, а саме можливість проведення обшуку цілодобово, так як і цілодобового проведення інших слідчих (розшукових) дій. Таке виключення із загальних правил зʼявилось в останній, чинній на сьогодні, редакції ч.4 ст.223 КПК України. 

Таким чином, в умовах воєнного стану дозволяється проводити слідчі (розшукові) дії у нічний час, тобто в період з 22 години вечора до 6 години ранку, без пояснень чому саме виникла така необхідність.

Сьомою новелою кримінального процесуального законодавства у період воєнного часу - являється обовʼязок слідчого (прокурора, дізнавача) забезпечити участь захисника у проведенні окремої процесуальної (слідчої) дії, у тому числі у разі неможливості явки захисника - із застосуванням технічних засобів (відео-, аудіозв'язку) для забезпечення дистанційної участі захисника.

Ця норма ст.615 КПК України на сьогодні стає вкрай актуальною, зважаючи на той факт, що проведення обшуку в нічний час часто унеможливлює безпосередню фізичну присутність захисника під час проведення «нічного» обшуку через дію комендантської години на переважній частині території України.

Так, згідно з положенням ч.12 ст.615 КПК України, слідчий (прокурор, дізнавач) зобовʼязаний забезпечити участь захисника у проведенні окремої процесуальної дії, "у тому числі у разі неможливості явки захисника - із застосуванням технічних засобів (відео-, аудіозв'язку) для забезпечення дистанційної участі захисника".

Таким чином, у випадку неможливості прибути захисника до обшукуваної особи, вона (особа, приміщення чи інше володіння якої обшукують) має право вимагати від слідчого дистанційну участь у слідчій (процесуальній) дії її захисника за допомогою технічних засобів (відео-, аудіозв'язку), а слідчий (прокурор, дізнавач) зобовʼязані забезпечити таку участь.

Звертаю увагу на ту важливу обставину, що даним правом (згідно з ч.12 ст.615 КПК) беззаперечно наділені тільки підозрюваний, обвинувачений, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Саме цей перелік осіб потребують захисту в розумінні положень кримінального процесуального законодавства згідно ч.1 ст.45 КПК України. 

Щодо інших обшукуваних осіб, крім тих, що вказані вище, то обовʼязку забезпечувати участь адвоката (без статусу «захисника») у слідчого (прокурора, дізнавача) немає. Слідчий (прокурор, дізнавач) у цьому випадку може забезпечити дистанційну участь адвоката, але не зобовʼязаний цього робити, як відносно тих осіб, які вказані у попередньому абзаці. Але клопотати про залучення адвоката під час обшуку, хоч і дистанційно, ми рекомендуємо завжди. 

Слід також зазначити, що згідно з положеннями ч.3 ст.615 КПК України про рішення, прийняті прокурором у випадках та порядку, передбачених цією статтею (ст.615 КПК України), невідкладно за першої можливості повідомляється прокурор вищого рівня, а також суд, визначений у порядку, передбаченому законодавством, з наданням копій відповідних документів не пізніше 10 (десяти) днів з дня повідомлення.

Також відповідно до ч.4 ст.615 КПК скарги на будь-які рішення, дії чи бездіяльність прокурора (слідчого), прийняті або вчинені ним на виконання повноважень, визначених статтею 615 КПК України, можуть бути подані до суду. Їх розгляд здійснює слідчий суддя того суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в разі неможливості з об'єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя - найбільш територіально наближеного до нього суду, що може здійснювати правосуддя, або іншого суду, визначеного в порядку, передбаченому законодавством.

З огляду на усе, що було вказано вище, звертаю увагу на той факт, що згідно положень ч.2 ст.64 Конституції України, яка, у свою чергу, має найвищу юридичну силу в нашій країні (ч.2 ст.8 Конституції), в умовах воєнного стану не можуть встановлюватися обмеження, що стосуються основних прав та свобод людини, що передбачені, статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Ця норма являється прямою конституційною грантією, яка ніким не може бути скасована або обмежена.   

В умовах обмеження прав та свобод учасників кримінального провадження, впроваджених під час воєнного стану, захист недоторканості особи, недоторканості її майна та забезпечення інших основних прав та свобод громадянина та людини, що гарантовані Конституцією, краще довірити професійному адвокату, як це передбачено у ст.131-2 Конституції України.