Чи можливо оскаржити штраф НКРЕКП, якщо строк було пропущено у зв'язку з воєнним станом?

Чи можливо оскаржити штраф НКРЕКП за перевищення 10% РДН, якщо строк на звернення до суду було пропущено у зв'язку з воєнним станом?

У статті підніматимуться наступні питання:

1. Чи правомірний штраф НКРЕКП за перевищення тимчасового обмеження у 10% на РДН?

2. Чию позицію підтримують суди: Постачальників чи НКРЕКП?

3. Чи є воєнний стан автоматичною підставою для поновлення строків на оскарження постанови НКРЕКП?

Нагадаємо, 29 серпня 2021 року Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» внесено зміни до пункту 9 розділу XVII Закону № 2019-VIII, а саме доповнено пункт 9 наступним абзацом:

«Тимчасово, до 1 листопада 2021 року загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку «на добу наперед» у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку «на добу наперед», збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії».»

Законодавцем було встановлено тимчасове обмеження для трейдерів та  електропостачальників щодо обсягів продажу електроенергії на РДН. Останні мали право продати не більше 10% від загального обсягу електричної енергії, придбаної у виробника або гарантованого покупця на РДД у розрахунковому місяці.

Вищезазначена норма була тимчасовою та діяла у період з 01 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року. За наслідками її дії Регулятором було оштрафовано більше 20 учасників ринку.

Проаналізувавши норму абз. 3 п.9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» можна прийти до наступного висновку:

1) обсяги електроенергії, купленої у виробника або гарантованого покупця на РДД можуть бути продані на РДН з дотриманням обмежень у 10%, встановлених Законом України «Про ринок електричної енергії»;

2) купівля ліцензіатом (трейдером/постачальником) електричної енергії у інших трейдерів та/або постачальників з подальшим продажем такої електричної енергії на РДН не обмежується.

З вищезазначеного випливає, що електрична енергія куплена одним трейдером або постачальником у іншого трейдера або постачальника може бути продана на РДН в будь-якому обсязі.

Здавалося норма прописано досить чітко та надає можливість постачальникам та трейдерам не допустити порушення вищезазначеної норми.

Однак НКРЕКП трактувало спірну норму наступним чином:

«Відсутність зареєстрованих обсягів купівлі у виробника або гарантованого покупця на РДД у розрахунковому місяці виключає можливість для електропостачальника або трейдера подальшу реалізацію на РДН взагалі».

Відмічаємо, що про таку позицію Регулятора стало відомо вже після того як ним було винесено не один десяток постанов про накладення штрафів. В той же час, на звернення трейдерів та постачальників щодо необхідності тлумачення спірної норми під час її дії НКРЕКП та АТ «Оператор ринку» просто цитували закон, не пояснюючи, які дії трейдерів або постачальників можуть бути кваліфіковані як порушення, що є порушенням принципу правової визначеності.

Додатково зазначаємо, що відповідно до ч. 2 ст. 66 та ч.1 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» ліцензіати є вільними щодо вибору контрагентів за двосторонніми договорами. Відтак, встановлення НКРЕКП обмежень для трейдерів або постачальників щодо вибору контрагентів за двосторонніми договорами є недопустимим та протиправним.

Чи було все дійсно так прозоро у спірній нормі як зазначає НКРЕКП? Чи було дотримано законодавцем принцип правової визначеності при створенні абзацу 3 пункту 9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії», який встановив обмеження у 10% на РДН?

Принцип правової визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Принцип правової визначеності – загальний принцип права, який гарантує забезпечення легкості з'ясування змісту права і можливість скористатися цим правом у разі необхідності. Тобто на державу покладається обов’язок зробити текст закону легко доступним; вона також зобов’язана дотримуватись законів, які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовністю; закон має бути проголошений наперед (до його застосування) та має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку (п. 44 Доповіді Венеціанської комісії № 512/2009 «Про верховенство права», яка прийнята на 86-й пленарній сесії 25-26 березня 2011 року).

Дотримання принципу верховенства права можливе лише за умови застосування судами під час розгляду та вирішення справ законодавчого акта, який відповідає критерію «якості закону». Поняття «якість закону» або «принцип зрозумілих правил» охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв’язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

Відтак, обмеження, передбачені законодавством, повинні давати розуміння як відокремити правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. Тобто правова норма має містити ознаки передбачуваності та прогнозованості.

Більшість ліцензіатів, на які було накладено штраф передбачений за порушення пункту 9 розділу  XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» мали законні (легітимні) очікування, що купівля електричної енергії у постачальників та/або трейдерів, з подальшим продажем такої електричної енергії на РДН допоможе реалізувати надлишки електричної енергії та відповідає нормам законодавства на ринку електроенергії. Відтак, ліцензіати при продажу електричної енергії на РДН у вересні 2021 року та жовтні 2021 року не могли спрогнозувати, що така поведінка буде визнана протиправною, а на них буде покладено штраф, передбачений п. 4 ч. 4 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії».

З огляду на вищезазначене, стверджуємо, що абзац 3 пункту 9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» не відповідає принципу правової визначеності, тобто вищезазначене положення закону було неякісним (зараз обмеження не діє). Відтак, нечіткість та непрогнозованість зазначеної норми призвела до неправильної оцінки дій ліцензіатів та необґрунтованого накладення штрафів НКРЕКП на таких.

Питання якості закону також розглядалося у таких справах ЄСПЛ: «Сєрков проти України» (заява № 39766/05, п. 51; державні органи неправомірно зобов’язали заявника сплатити податок), «Промислово-фінансовий Консорціум «Інвестиційно-металургійний Союз» проти України» (заява № 10640/05, п. 186), «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19), «Волков проти України» (заява № 21722/11, п.п. 170, 171).

Конституційний суду України щодо принципу правової визначеності зазначає наступне:

- «…принцип юридичної визначеності як складова конституційного принципу верховенства права є сукупністю вимог до організації та функціонування системи права, процесів правотворчості та правозастосування у спосіб, який забезпечував би стабільність юридичного становища індивіда. Зазначеного можна досягти лише шляхом законодавчого закріплення якісних, зрозумілих норм. Законні очікування є одним із проявів справедливості у праві й передбачають юридичну визначеність правового регулювання щодо суб’єктів права. В аспекті статті 8 Конституції України юридична визначеність означає несуперечливість такого регулювання та недопустимість його зміни з порушенням засадничих принципів права».  (Абзац третій підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини)Рішення Конституційного Суду України (Велика палата) у справі за конституційними поданнями Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та 65 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 5 частини першої статті 3, абзацу третього частини третьої статті 45 Закону України „Про запобігання корупції“, пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення“ Закону України „Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб“ від 6 червня 2019 року № 3-р/2019).

- «Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки». (Абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України „Про міліцію“ від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010).

- «Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано». (абзац третій пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005)» (Речення друге абзацу першого підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини)Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Мартинова Володимира Володимировича щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 469 Митного кодексу України від 31 березня 2015 року № 1-рп/2015).

Також слід прийняти до уваги п.2.12 Постанови НКРЕКП від 14.06.2018  № 428 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» в якому зазначено таке:

«У разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов’язків ліцензіатів або повноважень НКРЕКП, така норма трактується в інтересах ліцензіата».

З урахуванням вищезазначеного, постачальники та трейдери у вересні-жовтні 2021 року мали всі законні підстави купувати електричну енергію у інших постачальників та/або трейдерів за двосторонніми договорами, не обмежуючись купівлею електроенергії виключно у виробника та/або гарантованого покупця, та продавати її на інших сегментах ринку на свій розсуд, включаючи РДН, який також є одним із сегментів ринку електричної енергії.

Що з цього приводу говорить Верховний суд?

Постановою Верховного адміністративного суду у справі № 420/1369/22 від 23 серпня 2023 року визнано протиправним та скасовано постанову НКРЕКП про накладення штрафу на постачальника за порушення абз. 3 п.9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії». Однак в цій справі Верховним судом не піднімалося питання порушення принципу правової визначеності у абзаці 3 пункту 9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» в редакції станом на вересень-жовтень 2021 року, а позов постачальника було задоволено з підстав необґрунтованості розміру штрафної санкції.

Апеляційні суди не мають однозначної практики щодо вирішення питання чи наявне порушення принципу правової визначеності у абзаці 3 пункту 9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» в редакції станом на вересень-жовтень 2021 року.

В той же час, на розгляді Верховного адміністративного суду перебуває справа №420/1367/22, яка може поставити крапку щодо неоднозначного тлумачення абз. 3 пункту 9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» (в редакції станом на вересень-жовтень 2021 року), який було доповнено Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу».

Які строки оскарження постанов НКРЕКП?

Відповідно до ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Таким чином, строк для звернення до адміністративного суду обчислюється з моменту, коли ліцензіату стало відомо про таку Постанову.

Питання щодо оскарження постанов НКРЕКП стало знов актуальним після отримання ряду позитивних судових рішень за аналогічними обставинами.

Чи можуть такі строки бути поновлені у зв‘язку із введенням воєнного стану?

Відповідно до п. 19 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» ЦК України, у період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану строки, визначені статтями 257 259, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк його дії.

Водночас, строк звернення до адміністративного суду щодо оскарження Постанови є спеціальним строком, що встановлено іншим, ніж ЦК України, законом.

Таким чином, положення п. 19 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» ЦК України щодо автоматичного продовження строку звернення до суду не поширюються на випадки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства. Аналогічну норму КАС України не містить, відтак, введення воєнного стану не впливає на можливість продовження строків звернення до суду. Відтак, позови про оскарження постанов НКРЕКП подаються на загальних підставах, протягом 6-місячного строку з моменту, коли ліцензіату стало відомо про таку Постанову.

В той же час, Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними (ч. 1, ч. 4 ст. 121 КАС України).

Так, відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду 10 листопада 2022 року у справі № 990/115/22: «47. Питання поновлення процесуального строку у випадку його пропуску з причин, пов'язаних із запровадженням воєнного стану в Україні, вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням доводів, наведених у заяві про поновлення такого строку. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку. 48. Ураховуючи те, що останній день перебігу процесуального строку на звернення до суду з позовом у цій справі припав на період повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, ця обставина могла унеможливити дотримання такого строку позивачкою за умови надання нею до суду належних доказів того, як саме введення воєнного стану обумовило пропуск строку на звернення до суду з позовом, та могла б бути визнаною поважною причиною для поновлення процесуального строку.»

Таким чином, ліцензіат, який вважає постанову НКРЕКП про накладення штрафу за обмеження РДН протиправною, має можливість звернутися із заявою про поновлення пропущеного строку, належним чином обґрунтувавши неможливість подання такого позову у встановлені законом строки. Однак зауважуємо, що воєнний стан не є автоматичною підставою для поновлення строків.

У випадку неподання заяви про поновлення пропущеного процесуального строку, або якщо суд визнає причини пропуску строку, викладені у такій заяві, неповажними, позовну заяву буде залишено без руху та повернуто.