Ефективне досудове врегулювання завжди було мрією. Сподіваюся на те, що, прийнятий 16.11.2021 закон буде ветований Президентом із наступних підстав.
Сьогодні 16 листопада 2021 року парламент прийняв Закон України "Про медіацію" (проект №3504 від 19.05.2020). Попри загальну ейфорію, пов'язану із тим, що нарешті медіація легалізована, я вважаю, що цей Закон, на жаль, необхідно ветувати, оскільки він має суттєві недоліки та призведе до негативних наслідків.
1. Штучне створення умов для набуття формальної освіти, за результатами якої оцінюється не якість та навички, а кількість відбутих академічних годин. Кількість годин визначається у мінімальному рівні, проте максимальна межа - відсутня. Тому, теоретично, передбачені статтею 10 проекту 90 мінімальних годин можуть "розтягнутися" на традиційні семестр-два за аналогією із магістерськими програмами. При чому, про психологічну освіту - нічого не сказано. Формальна освіта - це біч для української економіки.
2. Покладення на медіатора обов'язку мінімум один раз на рік проводити безкоштовне врегулювання для малозабезпечних верств населення. Проводячи аналогію із системою безоплатної правової допомоги, за роботу медіатора необхідно платити - і це має бути або учасник медіації, або бюджет, або інша якась особа. В принципі, фінансування цієї процедури третьою особою у законопроекті - не передбачено, і не заборонено. Хоча, якщо медіатор буде приймати оплату від іншої особи, а не лише від клієнтів - то, ймовірно, це буде проявом порушення принципу незалежності та нейтральності. В умовах відсутності формалізованих правил етики (як у адвокатів, наприклад) можуть бути різні зловживання. Держава не має права змушувати медіатора працювати безкоштовно - це протирічить ринковим законам та здоровому глузду.
3. Процесуальні кодекси визначають таку процедуру як "врегулювання спору за участю судді". Цей же законопроект не визначає співвідношення цих процедур. Чи має суддя для проведення такого "врегулювання" проходити спеціальну підготовку? Якщо є медіаційна угода (за наслідками врегулювання) - то які наслідки для врегулювання спору за участю судді? Хоча відповіді на ці питання очевидні - ми не повинні вгадувати, це повинно бути прописано у спеціальному законі.
4. Надання стеттею 11 можливості медіатору відмовитися від врегулювання з етичних та особистих міркувань є взагалі ноу-хау. Особисті міркування - достатньо цікава підстава для відмови виконання взятих на себе зобов'язань. При цьому, не зрозуміло, чи буде повернуто замовникам кошти?
5. Вбачається, що основним критерієм для вибору та залучення медіатора є довіра до нього - тож можна провести парелель із третейським суддею. Чому для того, щоб стати третейським суддею не потрібно проходити формальну освітню програму, а для того, щоб стати медаітором - треба (якщо основне - це довіра)? Можливо, просто якісь наукові та освітні заклади вирішили проводити "навчання" і видавати дипломи, які самі і будуть друкувати?
6. Податковий статус медіатора є не менш загадковим. Чи має він за мету одержання прибутку, чи ні (у законі написано, що або оплатно, або безоплатно). Чи є він особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність на рівні з нотаріусами, чи є фізичною особою-підприємцем, чи виключно працівником об'єднання медіаторів? Чи сплачують медатори єдиний соціальний внесок?
7. Відсутність кримінальної відповідальність за підкуп медіатора. Чи є він "незалежним посередником" в розумінні Кримінального кодексу України - чи ні?
8. Якщо сторони попередньо уклали договір, в якому передбачена обов'язкова медіація - що потрібно буде робити суду після одержання позовної заяви у таких умовах? Що суд зробить - ми знаємо, але чи цього намагається досягти законодавець?
Прийнятий закон має один значний фундаментальний недолік, який обумовлює всі вищезгадані - абсолютно все віддається на відкуп домовленостям сторін із медіатором, та можливості у будь-який момент вийти із цього процесу переговорів - і піти до іншого медіатора, наприклад:).
На мою думку, у цьому законі відсутня стала економічна модель для такої нової послуги - посередництва з метою примирення. На мою думку, процедура медіації повинна бути обов'язкова для сторін - вони не повинні мати можливість вийти із неї у будь-який час, бо, інакше, дуже мало медіацій триватиме достатньо довго, щоб сторони досягли домовленостей. Врешті-решт, для того, щоб сторони уклали договір, не потрібно для цього приймати якийсь спеціальний закон. Якщо закон приймається - то він має бути більш орієнтований на ефективне та фактиче вирішення питань ринку, а не на "роздачу дипломів" та цунамі договорів про проведення медіації, неуспішність яких буде завжди провиною сторін, а не "шапочних" експертів, для яких навіть не передбачена дисциплінарна відповідальність.
Вважаю, що цей Закон не допоможе вирішити проблеми сторін конфліктів, а стане причиною для розчарувань. Я як адвокат зацікавлений у тому, аби мої клієнти були задоволені результатами медіації (якщо я її буду рекомендувати). Проте, за умов цього закону, я не буду рекомендувати їм встрягати у таку авантюру - або дам клієнту письмове попередження - зокрема про те, що сказане та показане на переговорах, у разі їх фейлу, буде використане проти клієнта під час судового розгляду...
