Закон про ТОВ: механізми запобігання корпоративним конфліктам (ч.3)

У перехідний період оновлення статутів, аналізуються новації корпоративного договору та відповідальності менеджменту

17 червня 2018 набув чинності Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Згідно Перехідних положень, легітимні станом на цю дату положення статутів діючих ТОВ залишаються чинними протягом року. Приведення статутів у відповідність новому закону до 17.06.2019 р. здійснюється без оплати реєстраційного збору. Після спливу цього строку існуючі ТОВ звичайно будуть легітимними, але при регулюванні корпоративних відносин застосовуються норми нового закону, якщо старі статути ним суперечать. Крім того, новий закон унормовує багато відносин, які у статутах зазвичай не врегульовані або отримали інше регулювання. У перехідний період оновлення статутів розглядаються новації, які змінюють усталені правила корпоративного життя, та моделі їх практичного застосування.

Корпоративний договір для усунення конфліктів

Інститут корпоративного договору є новим механізмом, перед застосуванням якого важливо прочитати саме українську інструкцію. Її діюча редакція є доволі куцою і не охоплює регламентом усі корпоративні фантазії, які народжуються у зв’язку з режимом конфіденційності корпоративного договору та його іноземним походженням.

За корпоративним договором, який має вчинятися у письмовій формі безвідплатно, учасники ТОВ зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (п. 1 ст. 7 Закону про ТОВ).

Червона лінія: корпоративний договір, яким встановлюється обов’язок учасників забезпечити голосування згідно із вказівками органів управління товариства, є нікчемним (ч. 4 ст. 7 Закону про ТОВ).

Але голосування певним чином на загальних зборах за домовленістю між власне учасниками, яку закріплено в корпоративному договорі, може бути предметом угоди. Якщо учасники такі домовленості проігнорують і проголосують інші рішення, останні можуть бути оскаржені. Зокрема, законом про ТОВ доповнено ЦК новою нормою ч. 8 ст. 258, в якій закріплено одночасно і способ захисту права, і скорочений термін позовної давності (один рік) щодо вимог про визнання недійсним рішення загальних зборів товариства. При цьому залишається загадкою, - чому законодавець скасував ч. 5 ст. 98 ЦК, яка встановлювала право учасника на оскарження до суду рішення загальних зборів, адже вона не суперечила новій нормі (ч. 8 ст. 258 ЦК).

Корисним є використання корпоративного договору для врегулювання ситуацій, зазвичай потенційно конфліктних, щодо розподілу часток між учасниками задля збереження керованості товариством, та, відповідно, його фінансово-майнової стабільності. Мова йде про патові ситуації, коли існуюча розстановка сил між учасниками унеможливлює одностайність, кваліфіковану або навіть просту більшість голосів при прийнятті рішень, які є важливими для діяльності ТОВ. В улюбленій пропорції вітчизняного ТОВ-партнерства 50:50% такі випадки є кричуще непоодинокими. Але навіть, якщо у товаристві понад 2 учасники, забезпечення одностайності або кваліфікованої більшості голосів може бути недосяжним навіть за наявності внутрішньої коаліції. Саме у таких випадках у нагоді може стати корпоративний договір.

Згідно із ч. 3 ст. 7 Закону про ТОВ корпоративний договір може передбачати умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити або продати частку у статутному капіталі (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає (ч. 3 ст. 7 Закону про ТОВ).

Безвідклична довіреність з корпоративних прав має забезпечувати виконання зобов’язань учасників за корпоративним договором (ст. 8 Закону про ТОВ).

Для врегулювання патових ситуацій учасники можуть звертатися до відомих корпоративних механізмів в системі загального права на кшталт «техаської перестрілки» (зустрічні пропозіції учасниками щодо викупу частки із покроковим підвищенням ціни), «голландського аукціону» (обов’язку викупу закритих пропозицій часток тим з учасників, який оцінив свою частку найвище) чи «російської рулетки» (зустрічні пропозиції викупу між двома учасниками) або  передбачити будь-які інші прийнятні засоби виходу з конфлікту, включаючи виділення (розподіл) бізнесу та ін.

Виконання корпоративного договору передбачає високий рівень корпоративної культури, оскількі дієвих механізмів примусу до його виконання законодавство не містить, а умови є апріорі конфіденційними. Але цілком можливо забезпечити виконання умов корпоративного договору штрафними санкціями, стягнення яких має судову перспективу. Однак не можна виключати, що з часом цей інститут корпоративного права отримає таки авторитет у ділових колах і стане потужним позасудовим регулятором.

Стислість закону про ТОВ щодо корпоративного договору породжує практичні питання: чи може бути його сторонами, окрім учасників, треті особи (потенційні учасники) або кредитори товариства чи учасників? Адже у ст. 7 Закону про ТОВ про це прямо не йдеться. На наш погляд, ст. 51-1 старого закону про господарські товариства «Договір про реалізацію прав учасників (засновників) ТОВ» від 2017 р., яка була більш розлогою, дозволяє скоріше позитивно відповісти на такі питання у системному тлумаченні цього інституту в новітньому корпоративному праві України.

Примус менеджерів до лояльності і добросовісності

З прийняттям у 2004 р. нової редакції ЦК у правовому полі України з’явилися перші зернятка впровадження корпоративних концепцій відносно поведінки посадових осіб (менеджерів), які часто мають т.з. конфлікт інтересів з товариством. Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 92 ЦК, орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

Але для більшості користувачів, не знайомих із загальним правом, ці обов’язки виглядали оціночними поняттями. Крім того, міцні традиції трудового права не дозволяли органічно впровадити концепцію фідуціарних обов’язків директорів, тому вітчизняний законодавець поступово унормовує цю сферу механізмами, які мають забезпечити лояльність (діяльність в інтересах компанії) та добросовісність і розумність керманичів.

Навздогін відносинам в АТ, у новому законі про ТОВ питанням вчинення значних правочинів і правочинів із заінтересованістю присвячено спеціальну главу V. Окремі норми у тілі закону встановлюють майнові наслідки недбайливого управління.

Зокрема, це стосується субсидіарної відповідальності членів виконавчого органу за зобов’язаннями товариства (у випадку визнання ТОВ банкрутом протягом 3-х років після зниження вартості чистих активів (ВЧА) – за мовчазливу згоду (бездіяльність) із зменшенням ВЧА, коли членами виконавчого органу порушується обов’язок щодо скликання загальних зборів учасників протягом 60 днів з дня зниження ВЧА більш як на 50% у порівнянні з кінцем попереднього року (ч. 3-4 ст. 31 Закону про ТОВ). До речі, у випадках зниження ВЧА учасниками мають бути терміново прийняті рішення про заходи для покращення фінансового стану, зменшення статутного капіталу або ліквідацію ТОВ.

Солідарну відповідальність посадових осіб перед ТОВ передбачено:

- спільно з учасниками: щодо повернення неправомірних виплат (дивідендів), які сталися через оману учасників шляхом подання (включення) недостовірної інформації до документів ТОВ (ч. 5 ст. 26 Закону про ТОВ);

- спільно між собою: за збитки, спричинені через порушення порядку вчинення значних правочинів (ч. 5 ст. 44 Закону про ТОВ) або правочинів із заінтересованістю (ч. 4 ст. 45 Закону про ТОВ);

- спільно з тимчасовим виконувачем обов’язків, призначеним на час своєї відсутності: за спричинені збитки (ч. 10 ст. 39 Закону про ТОВ).

Поряд із процедурою схвалення пост-фактум правочинів, вчинених посадовцями із порушенням порядку і перевищенням повноважень (ч. 1-2 ст. 46 Закону про ТОВ), у новому законі (ч. 3 ст. 46) зауважено на правилі ч. 3 ст. 92 ЦК, яким встановлено презумпцію наявності повноважень для третіх осіб.

Базова солідарна відповідальність членів наглядової ради та виконавчого органу перед ТОВ за збитки, заподіяні своїми винними діями або бездіяльністю (ч. 2 ст. 40 Закону про ТОВ) не є новиною, відповідаючи в цілому ч. 4 ст. 92 ЦК.

Щодо добросовісності: деталізовано заборону конкурувати з ТОВ для членів його наглядової ради і виконавчого органу (ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ), що може стати підставою для розірвання контракту без виплати компенсацій.