ІТ та КІК. Четверта "шкідлива" порада на 2023 рік

Руками ніколи ніде

Нічого не чіпай.

Не вплутуйся ні в що

І нікуди не лізь.

Відійди мовчки ти убік,

Стань скромно у кутку

І тихо стій, не рухаючись,

До старості своєї.

(«Шкідливі поради», Г. Остер, переклад)

Мабуть, це остання порада щодо КІК (у цьому сезоні довгого серіалу). Власне, вона все та ж: нам необхідно лобіювати законопроєкт 8137!!! 

Але обґрунтування буде іншим. Розглянемо ще одну проблему існуючої редакції ст. 39-2 ПКУ (КІК-законодавства), яку я анонсувала у попередньої публікації.  Ця дуже складана проблема називається – ТЦУ у КІК.

Наведемо велику цитату, яку будемо аналізувати.

39-2.3.2.4. доходи і витрати контрольованої іноземної компанії за операціями з нерезидентами-пов’язаними особами, нерезидентами, що зареєстровані у державах (на територіях), що включені до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, а також з нерезидентами, організаційно-правова форма яких включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту "г" підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, визначаються з дотриманням принципу "витягнутої руки".

У разі якщо доходи контрольованої іноземної компанії за такими операціями є нижчими рівня доходів, розрахованих за принципом "витягнутої руки" відповідно до правил, встановлених ст. 39 цього Кодексу, доходи контрольованої іноземної компанії збільшуються на таку різницю. Якщо контрагентом контрольованої іноземної компанії при здійсненні зазначених операцій була інша контрольована іноземна компанія, така інша контрольована іноземна компанія має право на пропорційне коригування фінансового результату за такою операцією на таку різницю у бік зменшення.

У разі якщо витрати контрольованої іноземної компанії за такими операціями є вищими рівня витрат, розрахованих за принципом "витягнутої руки" відповідно до правил, встановлених статтею 39 цього Кодексу, скоригований прибуток контрольованої іноземної компанії збільшується на таку різницю. Якщо контрагентом контрольованої іноземної компанії при здійсненні зазначених операцій була інша контрольована іноземна компанія, така інша контрольована іноземна компанія має право на пропорційне коригування фінансового результату за такою операцією на таку різницю у бік зменшення.

Контролюючий орган може зобов’язати контролюючу особу надати документацію з трансфертного ціноутворення, складену відповідно до вимог статті 39 цього Кодексу, щодо операцій контрольованої іноземної компанії із будь-якою особою, зазначеною в цьому підпункті, у разі, якщо загальний обсяг операцій контрольованої іноземної компанії з такою особою перевищує 10 мільйонів гривень за календарний рік, а загальний дохід такої контрольованої іноземної компанії перевищує 150 мільйонів гривень за календарний рік. Зазначена документація має бути подана протягом 60 календарних днів з дня отримання такої вимоги.

У разі якщо контролююча особа не подає документацію з трансфертного ціноутворення, контролюючий орган збільшує розмір прибутку контрольованої іноземної компанії до оподаткування на 30 відсотків вартості доходів або витрат, щодо яких не було подано документацію з трансфертного ціноутворення та/або копії первинних документів.

У разі якщо контролюючий орган встановлює невідповідність поданої документації з трансфертного ціноутворення вимогам статті 39 цього Кодексу, контролюючий орган має право самостійно визначити розмір доходів та витрат контрольованої іноземної компанії за такими операціями відповідно до вимог статті 39 цього Кодексу та відповідним чином збільшити розмір прибутку контрольованої іноземної компанії до оподаткування.

У звіті про контрольовані іноземні компанії відображається перелік операцій із нерезидентами-пов’язаними особами, нерезидентами, що зареєстровані у державах (на територіях), що включені до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, а також з нерезидентами, організаційно-правова форма яких включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту "г" підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу.

Законопроєктом 8137 (який дуже потрібно прийняти!) цю норму пропонується виключити. Чим жахлива ця норма? Авторка статті вже 10 років займається ТЦУ, тому сама думка щодо впровадження його до КІК викликає дуже бурхливі емоції. Але ж це вже є в законодавстві. Покажемо на прикладі, як це працюватиме. Та, звичайно, трохи порахуємо.

Приклад.  У пана Петренка (контролера, фізичної особи) є декілька КІК (припустімо –10), які розташовані у ТЦУ-небезпечних країнах, або мають ТЦУ-небезпечні організаційно-правові форми (як там в ПКУ: «зареєстровані у державах (на територіях), що включені до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, а також з нерезидентами, організаційно-правова форма яких включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту "г" підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, визначаються з дотриманням принципу "витягнутої руки"). Усі ці 10 КІК здійснюють між собою активні операції, мають річний дохід вище 150 млн грн та обсяг операцій між кожним КІК перевищує 10 млн грн. У кожної з країн, де зареєстровані КІК, є своє локальне законодавство з ТЦУ.

Аналізуємо.

Питання №1 – скільки ТЦУ-документацій необхідно буде підготувати для цих КІК?  Та скільки це буде коштувати для власника-контролера п. Петренка?

Згідно з умовами задачки – усі КІКи розташовані у країнах, де є ТЦУ. Тобто необхідно буде підготувати 10 ТЦУ-документацій за «локальним законодавством». Але всі ці локальні ТЦУ-документації не були розраховані за принципом "витягнутої руки" відповідно до правил, встановлених ст. 39 ПКУ.  Тобто для кожного КІК необхідно буде підготувати ТЦУ-документацію саме згідно з ПКУ. Скільки їх (за українським податковим кодексом)  необхідно буде зробити? Рахуємо. Власне, це найпростіша арифметична прогресія. Якщо пронумеровати всі КІК, то для першої КІК необхідно буде зробити 9 документацій (по числу всіх інших КІК, що задіяні у операційної діяльності), для другої  – 8, для третьої – 7 тощо. 

Усього: 9+8+7+6+5+4+3+2+1 = 45

Враховуючі «локальні» ТЦУ-документації, отримуємо загальне число 55 ТЦУ-документацій.

Скільки це буде коштувати контролерові? ТЦУ – річ непроста та вартість її досить велика. Приймемо, що вартість однієї ТЦУ-документації складає 5 тис доларів. (Це нормальна ціна, вона може бути і вищою, якщо, наприклад, між деякими КІК проведено не одну, а декілька різнопланових контрольованих операцій). Тобто загальна ціна виготовлення документацій (тільки робота спеціалістів) складе 225 тис доларів. Але ТЦУ дуже часто вимагає використання інформації, яка є платною (різні бази даних). Можливо, необхідно буде провести оцінку. Нехай все коштуватиме ще 15%, тобто 33,75 тис дол. Плюсуємо витрати на перекладачів (у нас всі КІК розташовані в різних країнах, облік та документи – на різних мовах). Припустімо, вони складуть  ще 10% (тобто 22,5 тис доларів).

Усього: 225 +33,75 + 22,5 = 281,25 тис дол.

Це прямих витрат. 

Будемо додавати до цієї цифри витрати на аудит? Він необхідний для ТЦУ… Але ж аудит у нас є необхідним просто для КІК-обслуговування (подання звіту з КІК). Тому пропоную аудит (а він також дорогий!) не враховувати. Наше завдання визначити «додаткові витрати контролера саме з ТЦУ». Нічого зайвого! Тоді зупинимось на цій цифрі: витрати контролера на ТЦУ у КІК – 281,25 тис дол. (округлимо до 280).

Це витрати платника податків. 

Питання №2 – скільки це буде коштувати державі? Та скільки податків (надходжень до бюджету) принесе застосування цієї норми?

Дійсно,  є ще витрати держави: усю цю річ необхідно «адмініструвати» (податкова має прийняти звіти, камерально перевірити, написати запити, якщо щось незрозуміло, відпрацювати відповіді, перевірити на спеціальної перевірці). Це також багато коштів потрібує.  Безумовно, кожного року податкова перевіряти не буде. Але – раз у 7 років – можливо (і тоді податківці перевірятимуть не 1 рік, а усі 7). Скільки державі коштує така перевірка? Я б узяла (з деякого свого досвіду) цифру в 50% від загальних витрат платника податків на ТЦУ. Втім, давайте ще зменшимо суму. Хай це буде лише 25%, тобто 70 тис дол.

Тобто сукупно (платник податків + держава) витратять 350 тис дол. Це на одного контролера.

Але… Скільки це принесе державі у вигляді надходжень до бюджету податків? Це – дуже цікаве питання. І воно має досить неочікувану відповідь.

Повернімося до цитати. 

«У разі якщо доходи контрольованої іноземної компанії за такими операціями є нижчими рівня доходів, розрахованих за принципом "витягнутої руки" відповідно до правил, встановлених статтею 39 цього Кодексу, доходи контрольованої іноземної компанії збільшуються на таку різницю. Якщо контрагентом контрольованої іноземної компанії при здійсненні зазначених операцій була інша контрольована іноземна компанія, така інша контрольована іноземна компанія має право на пропорційне коригування фінансового результату за такою операцією на таку різницю у бік зменшення».

Читаємо уважно. Якщо між двома КІКами (Компанією А та Компанією Б) було здійснено контрольовану операцію, та компанію А викрили у «заниженні доходу», то така Компанія А має збільшити свій дохід (з метою оподаткування). Але Компанія Б – точно на таку ж суму дохід зменшує! Тобто, якщо платник податків (а ним є фізична особа п. Петренко) у своєму звіті про КІКи показує доходи обох компаній, то сума цього доходу (після проведення ТЦУ-коригувань) – не змінюються! Торбо ніякого додаткового надходження до бюджету не очікується. Не забуваємо також, що усі прибутки КІК у подальшому спочатку обкладаються «локальним» корпоративним податком, а потім (через механізм КІК-звітування) «дооподатковуються»  ПДФО та ВС вже у декларації про доходи контролера.

Що ми маємо в сухому залишку? Покажемо у табличці.

Кажуть, що відмінити цю норму (у законопроєкті 8137) запропонувала саме податкова. Тому що їй «складно» та «дорого». Гадаю, що вони і круглу цифру «нуль» надходжень до бюджету також правильно оцінили. Чудово! Прекрасний приклад, коли і в податкової, і у платників податків збіглися думки!

Безумовно, цю норму щодо ТЦУ у КІК необхідно відміняти! А значить, необхідно приймати 8137…

Останні пару зауважень.

Перше. Так що, держава так нічого може не отримати від ТЦУ у КІК? На жаль, може.  Штрафи. Вони (фактично) гарантовані. Дійсно, пану Петренку необхідно буде подати свою декларацію про доходи не пізніше 1 травня року, наступного за звітним (відтермінування строку подання звітності у чинній редакції ПКУ передбачено лише для першого звіту, який за 2022 рік). До цієї декларації необхідно буде додати звіти з КІК, в яких відобразити, зокрема ТЦУ-коригування. Але… Зробити 55 ТЦУ-документації «до 1 травня» фізично неможливо. Не буде до цього часу ТЦУ-документацій. Тому для отримання вау-ефекту, податківцям достатньо буде 2 травня розіслати платникам податків вимогу на надання ТЦУ-документацій…. А ось коли платник їх не надасть… 

Згадуємо цитату: «У разі якщо контролююча особа не подає документацію з трансфертного ціноутворення, контролюючий орган збільшує розмір прибутку контрольованої іноземної компанії до оподаткування на 30 відсотків вартості доходів або витрат, щодо яких не було подано документацію з трансфертного ціноутворення та/або копії первинних документів.»

Тобто отримати надходження до бюджету держава може лише за рахунок штрафів, штучно створив умови, коли платник податків фізично не має змоги виконати норми ПКУ. Як то кажуть, живіть тепер із цим…

Друге. Я дуже сподіваюсь, що законопроєкт 8137 буде прийнятий найближчим часом. І що норми про ТЦУ у КІК не буде. Тому що ТЦУ – річ складна та неоднозначна. Як спеціаліст з дуже великим досвідом по ТЦУ – я бачу дуже-дуже-дуже багато проблем для платника податків при застосуванні цієї норми. Те, що я вище написала, це верхівка айсбергу. Насправді все значно складніше. ТЦУ-ризики для платника податків є та вони колосальні! Але у цієї статті нічого писати недоцільно, бо не варто підказувати податківцям.

Докладемо зусиль, щоб 8137 був прийнятий…

Але щиро раджу, звертайтеся до досвідчених та кваліфікованих спеціалістів «Сайвена-Груп» для аналізу вашої КІК-структури з погляду ТЦУ-ризиків. Це необхідно зробити саме зараз, можливо, необхідно буде провести велику роботу по нівелюванню ТЦУ-ризиків.