Антимонопольний комітет та група "Остхем" - партнерство чи кохання до нестями?
«Филипп Филиппович локти положил на стол, вгляделся в Шарикова и спросил:
– Позвольте узнать, что вы можете сказать по поводу прочитанного.
Шариков пожал плечами.
– Да не согласен я.
– С кем? С Энгельсом или с Каутским?
– С обоими, – ответил Шариков.
– Это замечательно, клянусь богом. «Всех, кто скажет, что другая…» А что бы вы со своей стороны могли предложить?
– Да что тут предлагать?.. А то пишут, пишут… Конгресс, немцы какие-то… Голова пухнет. Взять всё, да и поделить…
– Так я и думал, – воскликнул Филипп Филиппович, шлёпнув ладонью по скатерти, – именно так и полагал.
– Вы и способ знаете? – спросил заинтересованный Борменталь.
– Да какой тут способ, – становясь словоохотливым после водки, объяснил Шариков, – дело нехитрое. А то что же: один в семи комнатах расселился, штанов, у него сорок пар, а другой шляется, в сорных ящиках питание ищет…»
Вступ
По-перше, я ворог групи «Остхем» і про це вже написано мною в попередній статті. Також визнаю наступне, що є обтяжуючою обставиною моєї вини: я, майже не читаючи, підписав на початку 2015 року подання про початок справи та завізував розпорядження про початок розгляду справи. Чому? Можливо день перед цим був тяжким, а зранку не знайшов «холодної води», вживання якої заборонено на роботі, можливо головний спеціаліст та начальник відповідного відділу були вже доведені мною до відповідної професійної кондиції.
По-друге, всі особи, які підписали наведені вище документи були потім звільнені (чи звільнились) внаслідок чергової реорганізації і як наслідок не брали участь в фінальній частині розслідування та її розгляду. Зокрема, не приймали участі в складанні подання про попередні висновки у справі, створенні проекту рішення тощо.
По-третє, жодної політичної складової в початку розгляду справи не було. Початок справи ніс певні ризики пов’язані з тим, що за декілька років перед цим АМКУ надав дозволи на концентрації. Про це знали всі причетні до початку розгляду справи. Чому ж вони ризикнули? Справа була відкрита не по зловживанню групою «Остхем» на ринку азотних (азотовмісних) добрив, а за ознаками зловживання на ринку одного з компонентів необхідних для виробництва одного з виду промислової вибухівки. Для цього виду вибухівки немає навіть функціональних замінників зазначеного компоненту. Разом з цим, зазначену вибухівку можна замінити на інші види, але необхідно було вивчити питання їх цінової взаємозамінності, що і планувалось зробити в ході розслідування. Планувалось нами як ініціаторами розслідування. Формальний план розслідування справи цього не передбачав як і багато чого іншого. Причина: необхідно було обмежити витік інформації, який би зашкодив розгляду справи. Це робилося нами завжди і у всіх справах.
По-четверте, останні два роки, що передували прийняттю рішення, державним уповноваженим у справі був Ю. Терентьєв. Чому ним перед цим був змінений державний уповноважений у справі мені невідомо і нецікаво, але на це керівник АМКУ мав законодавче право. Призначення ж державним уповноваженим у справі керівника АМКУ, на мій погляд, є неправильним, оскільки створює певні проблеми у зверненнях щодо необ’єктивності розслідування.
По-п’яте, на мій погляд, причиною того, що АМКУ об’єднав в одні товарні межі компонент для промислової вибухівки (нітрат амонію) з азотними мінеральними добривами (карбамідом, КАС, ВАС, аміаком …) могло бути бажання надати справі «дєржавної» ваги (соціального значення) та пропіарити цю справу.
Кому цікаво зловживання монопольним становищем на ринку нітрату амонію? А от на ринку азотних мінеральних добрив – всім, навіть простим громадянам, які знають про те, що ціна мінеральних добрив формує вартість та продуктів харчування. При цьому, при доведенні порушення на ринку компонента промислової вибухівки на підставі доказів максимальний обґрунтований (пропорційний наслідкам порушення) штраф не міг перевищувати 1 млн. грн., а як зловживання на ринку азотних добрив міг досягати декількох десятків чи сотень.
По-шосте, нещодавно господарський суд І інстанції визнав рішення АМКУ відносно групи «Остхем» незаконним (http://reyestr.court.gov.ua/Review/90846192 ). Це рішення ще не набрало законної сили і як заявив Комітет буде оскаржене в апеляційній інстанції. Особисто я вважаю це рішення суду абсолютно законним, обґрунтованим та таким на яке навіть неможливо написати зрозумілу апеляційну скаргу. Це судове рішення дає відповіді на всі питання якості рішення АМКУ. Однак, воно є багатосторінковим і складне для мого сприйняття.
Враховуючи наведене вище, мені не хочеться посилатися в цій статті на судове рішення та на всі обставини належним чином обставини встановлені судом.
По-сьоме, мною буде здійснено комплексний критичний аналіз рішення АМКУ. А для об’єктивності будуть визначені напрямки розслідування, які Комітет зобов’язаний був реалізувати з метою прийняття законного рішення. Фактично Ви будете ознайомлені з планом розслідування відповідної справи, а можливо навіть категорії справ про зловживання монопольним становищем. При цьому, не буде оприлюднена жодна службова інформація АМКУ, оскільки таких планів розслідування справ не існує в матеріалах антимонопольних справ і це є твердженням.
І. Теоретична частина
Першопричиною зловживань монопольним становищем є наявність суб’єкта монопольного становища на відповідному ринку, який функціонує в продуктових, географічних та часових межах.
АМКУ має право накласти зобов’язання про поділ монополії, тобто зобов’язати розділити монополію на дві юридичні особи, які внаслідок поділу перестануть бути афілійованими особами між собою. Однак, Комітет може це зробити лише у разі доведення порушення у вигляді зловживання та у разі наявності технічної (технологічної) можливості здійснення такого поділу.
Комітет також має право накласти зобов’язання про поділ монополії, яка складається з декількох юридичних осіб, що виробляють взаємозамінні товари. Однак, не має право зобов’язати здійснити цей поділ осіб, які не є відповідачами у справі, та осіб, яким на праві власності не належать контрольні пакети акцій (частки) в статутних фондах відповідачів у справі. Чому останніх? Тому, що в них відсутнє право володіння, користування та розпорядження контрольними пакетами акцій відповідачів.
Очевидно, що для того щоб накласти зобов’язання про поділ АМКУ зобов’язаний також довести наявність у відповідача такого становища на день прийняття відповідного рішення у справі або хоча б за відповідний календарний період року прийняття рішення. Так, якщо рішення, наприклад приймається в листопаді, то необхідно визнати монопольне становище за попередні роки та 9 місяців року прийняття рішення. Це питання є надзвичайно принциповим, оскільки в багатьох випадках під впливом різних об’єктивних факторів ринкова влада у відповідного суб’єкта зникає, наприклад при скасуванні чи призупиненні антидемпінгових чи спеціальних заходів.
Наявність монопольного (домінуючого) становища не є порушенням конкуренційного законодавства.
Порушенням конкуренційного законодавства у вигляді зловживання монопольним становищем є дії (бездіяльність) монополії, які призвели чи можуть призвести до обмеження (усунення, недопущення) конкуренції на ринку товару або/та ущемлення інтересів контрагентів (споживачів) монополії. Ці дії заборонені конкуренційним законодавством і за їх вчинення санкції – до 10% річної виручки від реалізації відповідачем (афілійованими відповідачами) всіх товарів, робіт та послуг.
Склад порушень у вигляді зловживання монопольним становищем:
1) суб’єкт порушення – суб’єкт господарювання, що займає монопольне становище на відповідному ринку в конкретних продуктових, географічних та часових межах;
2) об’єктивна сторона порушення – дії (бездіяльність) монополії направлені на обмеження конкуренції чи ущемлення прав контрагентів (споживачів);
3) об’єкт порушення - конкуренція, яка внаслідок протиправних дій (бездіяльності) монополії обмежується (усувається, недопускається) або інтереси контрагентів монополії, які ущемляються внаслідок дій (бездіяльності) монополії.
4) суб’єктивна сторона порушення – АМКУ не зобов’язаний доводити суб’єктивну сторону порушень у вигляді зловживання монопольним становищем, оскільки відповідні протиправні дії направлені і майже завжди мають наслідки у вигляді отримання монополією надприбутків (прибутків понад рівень, який би існував при наявності значної конкуренції на ринку).
Недоведення Комітетом суб’єкта порушення (монопольного становища суб’єкта) або об’єктивної сторони порушення, або об’єкта порушення є доказом незаконності його рішення при застосуванні ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон).
Частина 2 статті 13 Закону на відміну від частини 1 цієї статті не вимагає від АМКУ доведення об’єкту порушення. Це пов’язане з тим, що дії передбачені кваліфікаціями ч. 2 ст. 13 Закону завжди направлені і більшості випадків мають реальні наслідки у вигляді обмеження (усунення, недопущення) конкуренції або/та у вигляді ущемлення інтересів контрагентів (споживачів) монополії.
Мені відомий лише один випадок в цих кваліфікаціях, який не призводить до таких негативних наслідків. Це, якщо монополія встановила монопольно високу ціну на відповідний товар, наприклад, сьогодні, але на 2021 рік, але ще не здійснила реалізацію товару за монопольно високою ціною. Зазначене є порушенням, але ще без реальних негативних наслідків. При виявленні таких порушень Комітету необхідно оперативно надати рекомендації про припинення дій, які містять ознаки порушення, і у разі їх припинення - закрити розпочату справу у зв’язку з виконанням рекомендацій, а у разі, якщо справа не була розпочата – відмовитись від її початку. В противному випадку, подальше розслідування чи початок справи – марне витрачання часу та державних коштів.
Конкуренційне законодавство не дає визначення таких видів його порушення як разові та триваючі. В той же час, про них згадується, зокрема в ст. 42 Закону.
Відповідно до теорії права, адміністративного та кримінального права є два види порушень: триваючі та разові.
В незалежності від виду тривання чи разовості дій монополії - ці дії при доведенні відповідного складу порушення є забороненими законодавством.
До триваючих дій, які вже припинені до прийняття Комітетом рішення, або разових дій, АМКУ не має право застосовувати кваліфікацію з словами «можуть призвести до …», що очевидним. Застосування кваліфікації з такими словами є доказом недотримання Комітетом відповідної норми матеріального права і це вже помітили господарські суди в багатьох рішеннях Комітету та визнали їх незаконними.
До триваючих дій, які ще не припинені до прийняття Комітетом рішення, АМКУ може застосувати кваліфікацію з словами «можуть призвести до …», але перед цим довівши, що до прийняття рішення ці дії вже призвели до негативних наслідків. В противному випадку такі кваліфікації є вгадуванням (судженням) Комітету, а ймовірність настання відповідних наслідків і коректності висновку АМКУ від 0 до 1.
Відповідно до ст. 59 Закону недоведення Комітетом обставин, які мають значення для справи і які встановленні, є доказом незаконності його рішень та підставою для визнання судами їх недійсними.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону: «зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку».
Змушений звернути увагу на наступне.
1. Монопольні ціни бувають двох видів:
Ціни вищі за ціни, які б існували при наявності значної конкуренції. В економічній теорії такі ціни - монопольно високі.
Ціни нижчі за ціни, які б існували при наявності значної конкуренції. В економічній теорії такі – монопольно низькі.
2. Встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін є порушенням конкуренційного законодавства. При цьому, існує тонка грань між монопольно високими та монопольно низькими цінами. І як наслідок західні конкурентні відомства навіть не розпочинають розгляд справи, якщо ціна монополії знаходяться в межах 5 % від ціни, яка б існувала при наявності значної конкуренції на ринку.
В п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону відсутнє згадування про собівартість виробництва одиниці продукції, вартість ресурсів, необхідних для її виробництва, рентабельність (прибутковість) реалізації товарів. Чому? Ці складові відносно легко можна роздути, але виявити їх необґрунтованість на порядок складніше, особливо у випадку, якщо монополія в фінансовій звітності має ознаки збитковості.
В принципі доведення неогрунтованості, наприклад, собівартості виробництва одиниці продукції в окремих випадках може бути доказом цінового зловживання монопольним становищем. Однак, необхідно знайти бузу порівняння у вигляді рівнів собівартості виробництва одиниці продукції, чистого прибутку, адміністративно-збутових та інших операційних витрат, яка (база порівняння) існує на ринку цього ж товару, але в інших географічних межах та значною конкуренцією на ньому. Пошук відповідних доказів достатньо складний і може не дати жодного результату.
Але питання: для чого втягуватися в такі методи доведення порушення та непростий пошук інформації? Значніше простіше і швидше застосувати прямий метод доведення, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону, а саме: знайти, наприклад, в інших географічних межах але в одних і тих же часових ринок цього ж товару, на якому існує значна конкуренція, або хоча б ступінь концентрованості якого значно менше за ступінь концентрованості ринку, на якому діє монополія.
Чому АМКУ зобов’язаний застосовувати прямий метод доведення порушення. По-перше, він прямо передбачений в п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону, а органам влади дозволено робити те, що лише дозволено законами. По-друге, монопольне утворення у складі афілійованих осіб та його кінцевими бенефіціарами (чи бенефіціаром) – єдиний суб’єкт господарювання, що здійснює узгоджену всередині виробничу політику і зовнішні маркетингові та цінові політики. При цьому, ці політики направлені на отримання доходу (прибутку) від реалізації товарів поза межі відповідної групи і очевидно, що також на отримання власником групи дивідендів. Фактично будь-яка група афілійованих суб’єктів підприємницької діяльності є піджаком з декількома карманами, в якому всі прибутки можуть бути власністю бенефіціара.
Всі власники монопольних утворень розуміють: можна один раз набити по максимуму кармани піджака, але у разі, якщо не залишити коштів необхідних для підтримання чи модернізації виробництва всіх виробників групи, то більше нічого не отримаєш. Якщо ж залишити кошти лише у одного виробника групи, то інші – загнуться і знову недоотримання дивідендів. При цьому, для підтримання в належному стані всіх виробників групи може не вистачати коштів від діяльності цієї групи. Як наслідок власник приймає цілком законне рішення, а саме: визначає відповідну черговість розподілення прибутків між виробниками групи від всієї їх діяльності поза межі групи. Як наслідок в кармані одного виробника може бути багато коштів залишених йому власником, а в кармані іншого – 0 грн. Потім після підтримання першого виробника підтримується наступний по черзі.
З наведеного вище, випливає наступний висновок:
Наявність в одному кармані одного виробника групи, наприклад, 500 млн. грн. (в даному випадку –внаслідок внутрішньогрупових «маніпуляцій» з природним газом як вважає АМКУ у відповідному рішенні) за відсутності взагалі таких коштів у інших виробників групи чи їх збитковості та при однакових цінах реалізації не може бути доказом порушення у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення монопольно високих цін.
До речі, Комітет не довів те, що учасник групи, який отримав ці 500 млн. грн. внаслідок «маніпуляцій» був незбитковим до та після їх отримання як і не довів того, що інші відповідачі у справі не були збитковими. Фінансова звітність, що міститься в платній загальнодоступній базі даних, є доказом того, що всі відповідачі у справі були збитковими в період так званого встановлення монопольно високих ціна на азотовмісні мінеральні добрива.
ІІ. Рішення АМКУ від 05.09.2019 №598-р по групі «Остхем», яким воно в дійсності є.
В резолютивній частині рішення від 05.09.2019 №598-р у справі №126-26.13/67-15 (https://amcu.gov.ua/npas/rishennya-598-r-vid-05092019 ) (далі також – Рішення АМКУ) Комітет зазначив:
«1. Визнати, що протягом 2014 року, 2015 року, 2016 року, 2017 року суб’єкт
господарювання у складі: приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об’єднання Азот» …, публічного акціонерного товариства «Азот»…, приватного акціонерного товариства «Рівнеазот» …, товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив.
2. Визнати дії суб’єкта господарювання у складі: приватного акціонерного
товариства «Сєвєродонецьке об’єднання Азот», публічного акціонерного товариства «Азот» …, приватного акціонерного товариства «Рівнеазот»…, товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» …, які полягають у:
2.1. Внутрішньогруповому маніпулюванні протягом 2014 – 2015 років цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як наслідок, до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
2.2. Зупиненні в березні 2017 року виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновленні в період із березня до червня 2017 року (включно), що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб’єктам господарювання-покупцям, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям.
3. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення,
накласти на суб’єкт господарювання в особі товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» … штраф у розмірі 107 000 000 (сто
сім мільйонів) гривень.
4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, до
суб'єкта господарювання в особі: приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке
об’єднання Азот» …, публічного акціонерного товариства «Азот» …, приватного
акціонерного товариства «Рівнеазот» … застосувати примусовий поділ, який має бути здійснено протягом дев’яти місяців з дня одержання цього рішення».
Змушений звернути увагу на досить просте.
АМКУ прийняв рішення 05.09.2019 і після майже чотирьох років після припинення цінового порушення сформулював звинувачення з словами: «внутрішньогрупове маніпулювання могло призвести до встановлення необґрунтованих цін».
Таким чином, АМКУ не знає були чи ні ціни необґрунтованими. При цьому, в ч. 1 ст.13 Закону, яку Комітет застосував, взагалі відсутнє слово «могли», а там або «призвели до …», або «можуть призвести до …»
Могли ж по подіям, які вже давно минули це як те, що П. Порошенко міг знову в 2019 році стати Президентом України, але ж він не став. Питання: хто в нас зараз є Президентом? Запитайте в АМКУ, він таке вирішує на «раз».
Зупинка виробництва групою «Остхем» тривала з березня по червень 2017 року, а отже АМКУ при її кваліфікації як порушення через два роки після відновлення роботи підприємств застосував при звинуваченні слова: «що може призвести до ущемлення інтересів покупців». Тобто через два роки після зупинки зупинка можливо призведе, а можливо й не призведе до ущемлення інтересів покупців. Мені здається, що АМКУ необхідно задати питання: АМКУ можливо ти був на відповідному засіданні 05.09.2019? Чи можливо не був, а рішення у відповідній справі прийняв головний спеціаліст?
Відповідачів, які за версією АМКУ вчинили порушення, чотири, а штраф накладений на одного. Якого, до речі, можна законно ліквідувати за два місяці і без правонаступництва, а при такому «обґрунтованому» штрафі – власник просто зобов’язаний це зробити. Ким зобов’язаний? Власним гаманцем.
А чому за 2 порушення накладений один штраф і на одного відповідача, який може бути ліквідований власником? Питання принципове, оскільки недоведення одного з двох порушень є підставою для визнання судами необґрунтованим та незаконним штрафу накладеного на ТОВ «НФ Трейдінг Україна», що є , на мій погляд, очевидним для мене як простого громадянина.
А де в якості відповідача чи співвідповідача у справі відомий бізнесмен? Після прийняття Рішення АМКУ керівник Комітету і державний уповноважений у справі в одному з інтерв’ю повідомив суспільству: «Д. Фірташ є відповідачем у справі».
В резолютивній же частині Рішення АМКУ відсутній відповідач з таким прізвищем.
В розпорядженнях про початок розгляду справи та залучення виробників у справу в якості відповідачів також відсутній відповідач з таким прізвищем. Доказом чого є Рішення АМКУ.
Так може керівник Комітету, пропрацювавши 4 роки керівником та 2 роки державним уповноваженим у справі, не знав, що єдиним процесуальним документом або актом індивідуальної дії, який визначає статус відповідача (співвідповідача) в антимонопольній справі, є рішення державного уповноваженого у справі у формі розпорядження, а не його інтерв’ю відомому ЗМІ?
З поділом взагалі цікаво, оскільки зобов’язання про примусовий поділ накладено на відповідачів, яким по праву власності не належать контрольні пакети їх же акцій.
Є ще більш складніші питання для сприйняття написаного в Рішенні АМКУ. Наприклад:
Справа по порушенню пов’язаному із зупинкою виробництва Комітетом не розпочиналася, а рішення в цій нерозпочатій справі в частині відповідної кваліфікації прийнято. Я був звільнений з АМКУ в кінці березня 2016 року. Отже, АМКУ без мене звідкись дізнався в період з квітня 2016 року по лютий 2017 року про те, що на початку березня 2017 року буде ця зупинка. Але схоже, що АМКУ знав.
Однак прийняття рішення у справі, яка не була розпочата, є доказом порушення Комітетом ст. 19 Конституції України, оскільки відповідно до всього конкуренційного законодавства АМКУ не має повноважень приймати рішення у справах про порушення без їх відкриття.
Як так трапилось, що такі добрива як аміак, ВАС, КАС та карбамід стали для Комітету замінником компонента необхідного для виробництва одного з видів промислової вибухівки? Запитайте в АМКУ.
Як так сталося, що Комітет не зміг визначити обсягу ринку внаслідок неперерахунку обсягу на 100% діючої речовини, якою є азот відповідної форми. При цьому, в АМКУ зберігається матеріали справ про надання дозволу на відповідні концентрації і цих справах є експертизи незалежних консалтингових агентств державної форми власності. В цих експертизах – формули перерахунків і реальні їх результати. Також досліджено питання цінової взаємозамінності різних видів азотних мінеральних добрив.
В Рішенні АМКУ добриво з 46% азоту таке ж ефективне як і добриво з 27%. А два види добрива взагалі не враховані в обсягах ринку. При цьому, один вид з вмістом 33% азоту, інший вид не врахований тому, що його виробництво і реалізація є, але не обліковується органами статистики. Виробники ж цих добрив відомі Укрпромзовнішекспертизі, сільгоспвиробникам, як їх покупцям, департаментам по сільському господарству та промисловості Мінекономіки. Мабуть АМКУ не вистачило 4 роки на з’ясування назв цих виробників.
В одному інтерв’ю Ю. Терентьєв ще як керівник Комітету назвав розслідування у справі та прийняття в ній рішення: передовим.
Підтверджую: «дійсно» все в цьому рішенні передове, в т. ч. недотримання Комітетом ст. 19 Конституції України.
ІІІ. План розслідування у справі (можливо у відповідній категорії справ)
В мене відсутній час писати про розслідування дій групи «Остхем» як ознак зловживання на ринку компонента необхідного для виробництва іншими суб’єктами господарювання одного з виду промислової вибухівки. Назву цієї вибухівки легко знайти в Інтернеті та й в рішенні суду І інстанції вона фактично названа.
В той же час, азотні мінеральні добрива дійсно є соціально-важливим товаром, оскільки їх вартість визначає вартість продуктів харчування.
Тому зупинюсь на цих добривах.
АМКУ зобов’язаний був після початку розгляду справи:
визначити всі взаємозамінні між собою види мінеральних добрив з вмістом азоту і не лише азотних, оскільки таке складне добриво як NPK 33:1:1 чи NP 33:1 містить 33% азоту, що значно більше за більшість тих добрив, які АМКУ назвав взаємозамінними товарами та на ринках яких визнав монопольне становище;
визначити в натуральному та вартісному виразі обсяги виробництва, імпорту та експорту всіх взаємозамінних добрив за відповідний часовий період та перерахувати ці обсяги на 100% поживної для рослин речовини, якою в даному випадку є азот;
визначити обсяг ринку та розрахувати частку на ньому кожного, або хоча б перших 5 за величиною учасників ринку;
визначити всі бар’єри вступу на ринок та оцінити їх на питання наявності непереборності, оскільки згідно з його рішенням бар’єрами доступу на ринок є неможливість побудувати новий завод та антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну окремих видів азотних мінеральних добрив. Однак, в той час не існувало жодних обмежень на імпорт в Україну всіх мінеральних добрив неросійського походження, а один із українських виробників азотних добрив (Одеський припортовий завод) вже як 5 років фактично не працює;
знайти ринок порівняння, тобто ринок аналогічного товару, але в інших географічних межах та з наявністю на ньому значної території. Таким ринком не може бути ринок добрив РФ, оскільки ресурси (природний газ та електроенергія) в цій країні необхідні для виробництва добрив значно дешевші ніж в нас. Разом з цим, таким ринком може бути ринок Східної Європи (Польщі, Болгарії, Угорщини …), на якому здійснюють діяльність більше 5 незалежних між собою виробників. При цьому, вартість ресурсів необхідних для виробництва азотних добрив аналогічна до вартості цих ресурсів в нашій країні. Джерела інформації: українські імпортери азотних добрив, Укрпромзовнішекспертиза, Держзовнішінформ, Украгроконсалтинг, які, до речі, кожний рік роблять аналіз світових ринків мінеральних добрив та подають їх, зокрема Мінекономіки, матеріали антидемпінгових та спеціальних розслідувань, що зберігаються в Мінекономіки;
порівняти ціни групи «Остхем» на внутрішньому ринку з цінами реалізації іноземними виробниками своїх добрив на території їх країн;
Після наведеного вище відповідний структурний підрозділ АМКУ та державний уповноважений у справі зобов’язані проаналізувати отримані докази і при відсутності хоча б одної складової із складу порушення у вигляді цінового зловживання монопольним становищем – закрити провадження у справі на підставі ст. 49 Закону.
У разі, якщо отримані докази є доказами порушення – залучити у справу у якості співвідповідача кінцевого бенефіціара чи першу спільну материнську компанію монопольного утворення. Підстави для їх залучення наведені в ч. 4 ст. 52 Закону. Після чого отримати докази того, що новозалучені відповідачі у справі отримали вигоду від порушення (дивіденди) чи встановлювали (узгоджували) ціни монопольного утворення. У разі, якщо такого не було, необхідно справу в частині цих співвідповідачів закривати на підставі ст. 49 Закону, а інших відповідачів (всіх) – штрафувати.
У разі доведення участі в порушенні новозалучених відповідачів (спільної материнської компанії чи бенефіціара монопольного утворення), необхідно зобов’язати їх здійснити поділ, а на інших відповідачів – накласти штрафи. При цьому, довести те, що на день прийняття рішення з примусом поділом (або хоча б за неповний рік до дня прийняття рішення) у відповідного суб’єкта існувало монопольне становище.
Чому не потрібно накладати штраф на першу спільну для відповідачів материнську компанію чи бенефіціара, у разі якщо така спільна компанія відсутня? Поділ є одним із видів покарання, а як відомо за одне й те ж порушення не може бути подвійного покарання.
Окремо щодо зловживання, пов’язане з припиненням виробництва.
По-перше, є таке поняття як локальні в часі монополії. І є протилежне поняття: майже миттєва в часі втрата ринкової влади. Згідно з Рішенням АМКУ ще до початку зупинки виробництва Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі України (далі -Комісія) призупинила до 01.07.2017 дію антидемпінгових заходів відносно імпорту азотних мінеральних добрив російського походження.
Як свідчить частка групи «Остхем» за підсумками 2017 року обсяги імпорту азотних добрив російського походження та інших країн значно зросли. При цьому, очевидно, що зростання цих обсягів відбулося в період зупинки виробництва з березня по червень 2017 року. Це підтверджується матеріалами зібраними Мінекономіки в ході нещодавно проведеного спеціального розслідування щодо імпорту в Україну азотних мінеральних добрив в незалежності від країн їх походження..
По-друге, будь-яке зловживання монопольним становищем потребує отримання монополією додаткової економічної вигоди. Групі «Остхем» як учаснику відповідного антидемпінгового розслідування (заявнику) ще до зупинки виробництва на початку березня 2017 року було відомо про рішення Комісії щодо зупинення антидемпінгових заходів, оскільки це рішення було прийняте і оприлюднене 02.07.2017, що й зазначив Комітет в своєму рішенні.
Отже, для групи «Остхем» було прогнозованим те, що внаслідок зупинки вона не отримає жодної економічної вигоди, а недоотримає доход в декілька сотень млн. грн. І саме таку «вигоду» від зупинки отримала група «Остхем».
Враховуючи наведене, зупинка не є зловживанням ринковою владою, а була пов’язана з іншими причинами, які АМКУ взагалі не дослідив. В той же час, з рішення суду І інстанції випливає те, що причиною зупинки могли бути дії державного підприємства з відмови подати природній газ, що знаходився на його зберіганні і був власністю виробників групи «Остхем».
По-третє, АМКУ прийшов до висновку про те, що в групи «Остхем» були можливості не зупиняти виробництво чи швидко його відновити. Однак, цей висновок зробили члени АМКУ, які ніколи до роботи в Комітеті не працювали головними економістами (головними бухгалтерами, директорами по фінансам чи по комерції) таких великих підприємств як кожен із заводів групи окремо та не мали відповідних сертифікатів експертів з економіки. При цьому, з власного досвіду мені відомо: не кожний сертифікований експерт чи експертна організація візьмуться за проведення відповідної експертизи внаслідок її складності. Комітет же, маючи право на призначення таких експертиз, не призначив її і власними силами зробив її як він вважає. Мені цікаво узнати ПІБ тієї особи в АМКУ, яка здатна зробити таку експертизу.
Щось мені підказує, що це може бути колишній мій підлеглий (економіст за дипломом), який мені після мого вечірнього «будуна» підсунув проект подання про початок розгляду, в якому частка монополії на ринку – 120%, а зловживання полягало у відрахуванні нею ПДВ в подвійному розмірі. Визнаю - це був єдиний випадок, після якого я пив горілку в робочий час.
P.S.
Так як групу «Остхем» можна і сільський магазин чи аптеку поділити навпіл, оскільки вони єдині в селі і продали одну пачку сірників (пляшку горілки, пачку цукру…) чи ліків за ціною на 5 % вищими ніж в місті.
Колишній начальник одного з управлінь АМКУ, ворог №1 групи «Остхем».
