Зокрема, про це йдеться і устатті 2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальноївласності, підписаної у Стокгольмі 14 липня 1967 року, зі змінами 2 жовтня 1979року, визначено поняття інтелектуальної власності. Так, відповідно до пункту ( viii ) вказаної статті Конвенції, «інтелектуальнавласність» включає права, що відносяться до «… товарних знаків, знаківобслуговування, фірмових найменувань і комерційних позначень, захисту віднедобросовісної конкуренції…».
Дана конвенція чинна в Україніз 26 квітня 1970 року і, наразі, вона складає частину національногозаконодавства у сфері інтелектуальної власності.
Цей міжнародний договірвідносить комерційне позначення відноситься до переліку об’єктів інтелектуальноївласності (у розумінні статті 2 Конвенції про заснування Всесвітньоїорганізації інтелектуальної власності), поруч з товарними знаками та знакамиобслуговування.
Як зазначено в статті 10. bis (недобросовісна конкуренція) «Паризької
конвенції про охорону промислової власності»:
(1) Страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защитуотнедобросовестной конкуренции.
Відповідно до тексту ПаризькоїКонвенції, забороняються:
(3) 3. указания илиутверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждениеотносительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применениюили количества товаров.
Згідно viii пункту 2-ї статті (далі, однією із офіційних мов ВОІВ,російською) «Конвенции учреждающей Всемирную организацию интеллектуальнойсобственности»:
(viii)"интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:
- товарным знакам, знакам обслуживания,фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям,
- защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности впроизводственной, научной, литературной и художественной областях.
Як зазначено у 2-й статтіКонвенції про промислову власність, до інтелектуальної власності відноситься, у тому числі, такі об'єкти, комерційні позначення.Цікаво, що комерційні позначення охороняються в Україні ще й спеціальнимзаконодавством про захист економічної конкуренції (ст. 4 Закону "Прозахист від недобросовісної конкуренції").
Виходячи із аналізу цих норм у сукупності, такаохорона діє від дати пріоритету на використання такого позначення. Водночас,вимог щодо їх реєстраційної процедури на законодавчому рівні не встановлені.Разом з тим, в силу дії конвенцій на території України, такий об’єкт, яккомерційне позначення, може досліджуватись за аналогією з торговельною маркою(знаком для товарів та послуг), за певними особливостями. Зрештою, термін «позначення»і є родовим поняттям і до торговельної марки (яка, за своєю правовою природою,також є позначенням - здатним вирізнити товар чи послугу одної особи від іншого (іншої), фактично, свого конкурента). Та, якщо говорити безпосередньо про позначення, то правову охорону для себе воно зможе отримати (навіть безреєстрації як знака), лише з точки зору захисту від недобросовісної конкуренції. Щоправда, положення законодавства і про захист прав споживачів містять аналогічну за своєю суттю норму про заборону нечесної підприємницької практики та положення про заборону введення споживача у оману щодо дійсної особи виробника.
Фактично, базовою суттєвоювідмінністю (між торговельною маркою та комерційним позначенням) у даномувипадку є те, що правова охорона торговельної марки поширюється назареєстроване позначення щодо переліку товарів і послуг згідно МКТП, щозазначені у свідоцтві (охоронному документі). Інші критерії охороноздатностіможна вважати однорідними.
Слід варто наголоситизазначити, що комерційне позначення, все ж таки, за умови дотримання порядку тавимог закону, у подальшому може бути зареєстроване і як знак для товарів іпослуг. Водночас, така реєстрація видозмінює лише правову природу цього об'єкту,але за своєю суттю, він так і залишатиметься позначенням. Звісно, комерційним,комерційним позначенням.
Тобто, мова йде і про те, що знак для товарів та послуг, є видовим поняттям до родового "комерційне позначення". Звісно, знак має також і спеціальну охорону (про яку йшлося вище).
У розрізі положень статтей 1, 4 Закону України «Про захист віднедобросовісної конкуренції», згідно з якими використання без дозволууповноваженої на те особи чужого позначення, що може призвести до змішування здіяльністю іншого господарюючого суб'єкта, який має пріоритет на йоговикористання, є актом недобросовісної конкуренції.
У розумінні цих норм, не має значення, чи позначення отримало правову охорону як знак, чи ні. Головне, це - пріоритет на використання (прошу не плутати із пріоритетом заявки).
Таким чином, визнане в Україніміжнародне законодавство забороняє будь-які дії, здатні спричинити змішуваннявідносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльностіконкурента.
Спробую виокремити також критерії, які ж дозволять нашому позначенню отримати правову охорону (без спеціальної реєстрації):
· Розрізняльнуздатність (інакше, воно і не буде змішуватися); ця вимога стосується усіх видів позначень - вона, так би мовити, є загальною. Цікаво, що таку здатність також можна набути шляхом тривалого використання, тобто "з часом".
· Невводити в оману щодо іншого товару (послуги) чи виробника; інакше не буде дотримано принципів добросовісного використання, набуття репутації.
· Непорушувати інші умови надання правової охорони, яка надається знаку для товарівта послуг (тобто, бути добросовісним попереднім користувачем у розумінні ст.500ЦК України).
· Перебуватиу конкуренції до порушника (принаймні, до супутніх товарів та послуг), діяти самим з дотримання чесних прав та звичаїву конкуренції (адже визнання дій недобросовісними зведе нанівець усі потуги).
Фактично,приймаючи рішення про наявність змішування позначень, органи, уповноважені нарозгляд справ про порушення законодавства про захист від недобросовісноїконкуренції, повинні спочатку з'ясувати чи таке позначення узагалі відповідаєкритеріям охороноздатності, інакше, ризикуватимуть наслідками скасування їхніхрішень, як незаконних (навіть, з формальних підстав).
Відповідно до ст. 418 ЦКУкраїни, право інтелектуальної власності - це право особи на результатінтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальноївласності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальноївласності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та(або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктівправа інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Правоінтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений праваінтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків,передбачених законом.
Перелік об'єктів праваінтелектуальної власності є НЕвичерпним і включає, зокрема: літературні тахудожні твори, торговельні марки (знаки для товарів і послуг). Разом з тим, єст. 2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальноївласності, яка до інтелектуальної власності відносить (до того ж, окремо) ікомерційні позначення.
Звертається увага, що положенняКонвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності маєвищу юридичну силу у колізійній ієрархії, й не суперечить нормам ЦК України (Конвенціячинна в Україні з 1970).
Частина 1 статті 424 ЦКУкраїни визначає, що майновими правами інтелектуальної власності є:
1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
2) виключне право дозволяти використання об'єкта праваінтелектуальної власності;
3) виключне право перешкоджати неправомірному використаннюоб'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти такевикористання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 432 ЦКУкраїни, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого праваінтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.
Стаття 16 ЦПК Українипередбачає також, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свогоособистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частина 2 вказаної статтівизначає способи захисту цивільних прав та інтересів, до яких відносяться:
1) визнання права;
2) визнання правочинунедійсним;
3) припинення дії, яка порушуєправо;
4) відновлення становища, якеіснувало до порушення;
5) примусове виконанняобов'язку в натурі;
6) зміна правовідношення;
7) припинення правовідношення;
8) відшкодування збитків таінші способи відшкодування майнової шкоди;
9) відшкодування моральної(немайнової) шкоди;
10) визнання незаконнимирішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АвтономноїРеспубліки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових іслужбових осіб.
Суд може також захиститицивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором абозаконом.
Сукупність положень ст.2Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від1967 року, ст. 4 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції», ст. 420 ЦКУкраїни, Листа Мін'юста України від 30.01.2009 № Н-35267-18 "Щодо порядкузастосування нормативно-правових актів у разі існування неузгодженості міжпідзаконними ...", комерційні позначення, що використовують суб’єктигосподарювання, відносяться до інтелектуальної власності та підлягають захистузгідно загальними правилами захисту прав інтелектуальної власності.
Слід зазначити, що комерційніпозначення можуть бути віднесені до інтелектуальної власності суб’єктагосподарювання, за умови використання такого позначення та змоги вирізнити одинтовар чи послуг від іншого (іншої). Зві c но, і за умови, що таке використання не призводить й не може призвести дозмішування з товарами чи послугами інших осіб. Фактично, комерційні позначенняі складають (з-поміж інших) інтелектуальний капітал (нематеріальні активи)підприємства чи фізичної особи-підприємця.
Таким чином, визнане в Україніміжнародне законодавство забороняє будь-які дії, здатні спричинити змішуваннявідносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльностіконкурента. До поняття «змішування» (у контексті даного дослідження) необхідновіднести, у першу чергу, визначення і наукове обґрунтування можливостіадекватного сприйняття українськими споживачами комерційного позначення іторговельної марки, що унеможливлює його змішування з іншими комерційнимипозначеннями і торговими марками.
Відверто кажучи, судовоїпрактики з приводу прямого звернення до суду за захистом права саме накомерційне позначення, не багато. Знаю лише про одну господарську справу (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56093053). Висновок суду базувався якраз на порівнянні позначення із зареєстрованим знаком для товарів та послуг, опираючись також і на висновок судової експертизи. Цитую: "У матеріалах справи наявний висновок вищезазначеної експертизи від 29 січня 2016 року № 4373 (т. 2, а.с. 5-12), згідно якого дизайн етикетки мінеральної води негазованої "Миргородська Лагідна" та дизайн етикетки мінеральної води негазованої "Червона Калина Лагідна" було визнано такими, що не є схожими до ступеню змішування; дизайн етикетки мінеральної води сильногазованої "Миргородська" та дизайн етикетки мінеральної води сильногазованої "Червона Калина Лагідна" не є схожими до ступеню змішування; у цивільному обігу (внаслідок обраного виробником способу використання) словесне позначення "Миргородська Лагідна" знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 137046 та словесний знак "Лагідна" за свідоцтвом України № 137048 не змішуються із словесним позначенням "Червона Калина Лагідна" (яке охороняється в Україні, як комерційне позначення Товариства), а їхня одночасна присутність на рикну не може призвести до змішування субєктів господарювання чи введення в оману споживачів, яке б вважалося проявом недобросовісної конкуренції чи нечесної підприємницької практики."
Тобто, фактично суд визнав, що словесний елемент підлягає правовій охороні в Україні, на правах комерційного позначення.
Ще трохи зупинюся на питанні захисту прав напозначення, у порядку ст. 4 Закону «Про захист від недобросовісноїконкуренціями» (у поєднанні зі статтею 10 bis Паризької конвенції про охоронупромислової власності від 20 березня 1883 року).
За версією цьогодослідження такий захист є можливим а, у деяких випадках (наприклад, привизначенні виключної підсудності господарської справи про порушення майнових правінтелектуальної власності за місцем вчинення порушення (замість місця знаходженняпорушника – як то практикується у випадку зі зверненням про захист від недобросовісної конкуренції),навіть доцільним та, зрозуміло, й дешевшим вийде сам доступ до правосуддя. Менше потрібно коштів на відрядні, менше енергії судових представників, менше часу.
То чи не варто скористатися такими можливостями?