Євроінтеграційний процес настільки привабливий для громадянського суспільства України, а від так і політичних еліт держави, через те, що зміна ідеалів стилю життя із «Радянсько-російського» на «Прозахідний», призведе до нового досвіду, зречення тих схем, які нав’язувалися та застосовувалися в Українській державі декілька століть поспіль. Зміни вимагають не тільки змістовних перетворень, але і одночасно інституційних, які могли б забезпечити ці перетворення на належному рівні. Свого часу «демонополізація» ролі держави в економіці після розвалу Радянського Союзу вимагала не тільки прийняття конкурентного та антимонопольного законодавства [1.], [2.], але і утворення адекватного новим вимогам суспільства інституту – Антимонопольного комітету України [3.], який є державним органом із спеціальним статусом. Так і в 2014 - 2016 роках для виконання вимог (як зазначено у звіті [8.]) Закону України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з одного боку, та  Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами з іншої сторони» від 16 вересня 2014 [4.] необхідно доручити реалізацію поставлених завдань  концептуально-новому суб’єкту. Показово, що у порівнянні із антимонопольним законодавством [1.], [2.], яке було прийнято значно пізніше квапливого створення Антимонопольного комітету України [3.], сьогодні спочатку організовується і починає працювати у «тестовому режимі» консультативно-дорадчий орган (без статусу державного органу та органу місцевого самоврядування) при Кабінеті Міністрів України  і триває розробка закону про його діяльність, а вже потім цей «пілотний проект» отримає самостійний правовий статус. Тож наразі є вкрай актуальним розібратися із правовим положенням даного «органу» – Ради бізнес-омбудсмена [5.]. Варто уточнити, що Рада – сьогочасний дорадчий орган, а Установа – суб’єкт, який прийде на заміну Раді бізнес-омбудсмена.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України запропонувало свій проект Закону «Про Установу бізнес-омбудсмена», який визначає правовий статус Установи [6.] (хоча це є завданням Ради, відповідно до ст.4 Постанови № 691). Хоча обговорення даного законопроекту здійснюється одночасно із функціонуванням такого самого, проте квазі-державного та квазі-громадянського органу, який поєднує елементи саморегулювання бізнес-спільноти та державного впливу, та як буде показано пізніше, багато у чому ці документи ідентичні.

Відповідно до зазначеної Постанови   №691 [5.], Рада бізнес-омбудсмена складається з бізнес-омбудсмена, двох його заступники, працівників Секретаріату. Тобто, до прийняття та набрання чинності Законом «Про Установу бізнес-омбудсмена», в Україні діятиме Рада бізнес-омбудсмена, яка створена на підставі підзаконного акту. Оскільки наразі Рада – це консультаційний орган, утворений відповідно до Постанови Уряду [7.], а майбутня Установа – незалежна недержавна неприбуткова організація, то необхідно переконатися наскільки схожими чи різними є ці дві особи: Рада та Установа бізнес-омбудсмена. До того ж, чи відноситься дослідження їх правового положення до предмета господарського права, а не адміністративного? Щодо другого питання, то оскільки Установа, а так само і Рада, не вбачаються органами публічної адміністрації, то відносити їх до сфери дослідження науки адміністративного права було б помилкою. Також оскільки наука адміністративного права відносить до її предмета створення та діяльність громадських організацій, то варто зазначити, що Установа та Рада не є так само і громадськими організаціями. Відповідно до положень Цивільного кодексу України (ст. ст. 81, 82), Установа буде юридичною особою публічного права, яка створена на підставі рішення органу державної влади. Оскільки відносини, у яких прийматиме участь Установа не є  виключно приватно- (цивільно-) правовими, а є господарсько-правовими, бо Установа матиме компетенцію впливати на рішення суб’єктів господарювання, приймати обов’язкові рекомендації та розробляти проекти актів у сфері господарювання, то і правовий статус, положення Ради (Установи) варто, а так само необхідно досліджувати в межах науки господарського права. Разом із цим, Меморандум про партнерство і співробітництвом між ДРСУ та Радою бізнес-омбудсмена також свідчить на користь цієї думки [10.]. Так само і законопроект мінекономрозвитку чітко визначає основним принципом діяльності Установи взаємодію з державними органами, органами місцевого самоврядування, суб’єктами господарювання, громадськими об’єднаннями та іншими учасниками адміністративних та господарсько-правових відносин.

 

Тож під час виконання яких завдань має дотримуватися цей принцип? Відповідно до ст. 5 Постанови № 691, з метою виконання покладених на неї завдань Рада у тому числі: розглядає скарги суб’єктів підприємництва щодо вчинення корупційних діянь та/або інших порушень їх законних інтересів; звертається із запитами до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та/або суб’єктів господарювання, що належать до сфери їх управління, стосовно вжиття заходів щодо реалізації рекомендацій Ради; виконує інші завдання. Для цього Рада має значний перелік інструментів, що передбачені  ст. 6, а саме має право подавати запити та отримувати в установленому порядку без необґрунтованих затримок інформацію, документи та інші відомості; поширювати інформацію про випадки, які можуть свідчити про порушення законних інтересів суб’єктів підприємництва, подавати звернення про вжиття заходів з метою усунення таких порушень та притягнення винних осіб до відповідальності відповідно до закону; залучати на контрактній основі експертів, вчених, фахівців, зокрема іноземних, для виконання покладених на неї завдань, та багато іншого.

Відключити

Тож, таким чином, дана Постанова передбачає не тільки право Ради надавати консультації (бо це саме консультаційний орган), але і обов’язок інших суб’єктів сприяти Раді в виконанні її особливих, додаткових, «тестових» функцій.

Роботою Ради керує бізнес-омбудсмен (ст.9). Для виконання його функцій, омбудсмен приймає рішення щодо розгляду скарг відповідно до регламенту Ради; приймає рішення щодо завдань, покладених на Раду відповідно до цього Положення та регламенту Ради; представляє Раду у відносинах з наглядовою радою та будь-якими третіми особами; приймає рішення щодо залучення на контрактній основі експертів, вчених, фахівців, зокрема іноземних, для виконання покладених на Раду завдань та багато іншого. Як зазначалося вище, багато у чому Постанова №691 та законопроект мінекономрозвитку «перегукуються», тож має сенс розглядати їх одночасно, комплексно – особливо враховуючи той факт, що відповідно до перехідних положень законопроекту, призначена Рада омбудсмена продовжить діяти після набрання Законом чинності.

Щодо зазначеного вище законопроекту мінекономрозвитку, то у більшості він повторює положення Постанови №691, конкретизуючи її. У доповнення до даної Постанови, Проект Закону передбачає багато цікавих «сюрпризів». Так,  подання бізнес-омбудсмена — документ, який вноситься бізнес-омбудсменом до органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи юридичних осіб, що належать до сфери управління органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам для обов’язкового розгляду та надання вмотивованої відповіді по суті питання, винесеного на їх розгляд бізнес-омбудсменом. У той час дія закону буде направлена на захист від недобросовісної поведінки з боку юридичних осіб, що належать у першу чергу до сфери управління органів державної влади або органів місцевого самоврядування (підприємства, утворені в установленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов’язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об’єднання таких підприємств (господарських товариств), або підприємства, установи, організації чи інші юридичні особи, які іншим чином контролюються або управляються, прямо або опосередковано, органами державної влади та/або органами місцевого самоврядування, включаючи спеціальні цільові фонди).

Метою діяльності Ради (Установи) визнається сприяння прозорості діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що належать до сфери управління органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб; сприяння суб’єктам підприємництва у захисті їх права на підприємницьку діяльність, у тому числі шляхом внесення подань бізнес-омбудсмена як засобу реагування на випадки недобросовісної поведінки у сфері господарювання; сприяння запобіганню корупційним діянням та/або іншим порушенням законних інтересів суб’єктів підприємництва.

Відсутність вимог щодо громадянства має свідчити про прискорення процесу глобалізації, адже стаття 9 проекту визначає, що бізнес-омбудсменом або заступником бізнес-омбудсмена може бути особа, що має бездоганну ділову репутацію, високі моральні якості, вищу економічну або юридичну освіту, глибокі знання господарських, суспільних та владних проблем в Україні та відповідає критеріям, визначеним Наглядовою радою.

Відключити

Так само як і Постановою № 691, законопроектом передбачено значний перелік прав та гарантій омбудсмена, завдання Установи, основним із яких є прийняття і розгляд скарг від суб’єктів підприємництва (ст. 16) та внесення подань, що вимагають виправлення випадків, що мають ознаки недобросовісної поведінки у сфері господарювання, чи запобігання випадкам недобросовісної поведінки у сфері господарювання.

Не дивлячись на те, що Установа не є органом державної влади, не є органом місцевого самоврядування, не є міжнародною місією (дипломатичним представництвом), а бізнес-омбудсмен не є державним службовцем чи дипломатом, законопроект надає йому недоторканість та гарантії судді суду загальної юрисдикції (ст.25).

Порядок діяльності Ради (Установи) врегульовується Регламентом та Статутом. Так, за наслідками розгляду скарги, Омбудсмен приймає рішення п.11.1 Регламенту : (a) визнає скаргу обґрунтованою або значною мірою обґрунтованою та надає рекомендації відповідному органу державної влади, органу місцевого самоврядування або суб’єкту господарювання, що перебуває у сфері їх управління, щодо шляхів реагування на Недобросовісну Поведінку, що є предметом розгляду; або (b) передає скаргу відповідному органу державної влади або органу місцевого самоврядування з вимогою про проведення додаткового розгляду справи; або (c) відхиляє скаргу як необґрунтовану або значною мірою необґрунтовану. 11.1.2 Рішення повинно містити з-поміж інших реквізитів рекомендації органу державної влади, органу місцевого самоврядування або суб’єкту господарювання, що перебуває у сфері їх управління, на яких була подана скарга, щодо заходів, які повинні бути вжиті ними для усунення або зменшення негативного впливу обставин, які були предметом скарги; та строк, протягом якого зазначені рекомендації повинні бути розглянуті, запроваджені та щодо яких повинен бути наданий звіт бізнес-омбудсмену.

Утопічним з правової точки зору є положення статті 23 проекту, згідно з яким жодне подання бізнес-омбудсмена не може бути оскаржене у будь-який спосіб, включаючи у судовому чи адміністративному порядку. Оскільки наглядова рада Установи (Ради) формується із представників не тільки владних українських кіл та бізнесу, але і міжнародних фінансових організацій, то такий «шалений рівень довіри» може бути виправданий, особливо враховуючи те, що Установа не матиме ані статусу органу влади, ані статусу громадської організації. Це новий тип квазі-суб’єкта, з яким закон вимагатиме рахуватися всіх.

Відключити

Правова невизначеність статусу Ради (Установи) бізнес-омбудсмена призвела до того, що станом на січень 2016 року все зареєстрована громадська організація «Бізнес-омбудсмен» (ЄДРПОУ 39141774) та Громадська спілка «Український страховий омбудсмен» (ЄДРПОУ 1427644) у  той час, як консультаційна Рада бізнес-омбудсмена має лише інтернет-сайт (https://boi.org.ua/) та адресу місце-розташування і не зареєстрована як юридична особа. Тож для реєстрації майбутньої Установи необхідно буде підбирати у тому числі вже  і  інше найменування, не кажучи вже про визначення такого «органу» на рівні Господарського кодексу України так само як і Торгово-промислової палати. Окрім цього, виникає багато запитань, які вимагають додаткового опрацювання та визначення. Наприклад, емпірично усі розуміють термін «недобросовісна підприємницька поведінка», проте на відміну від поняття «недобросовісна конкуренція» та «нечесна підприємницька діяльність» перший необхідно більше розвинути. Тож до тих пір, поки правовий статус даного суб’єкта організаційно-господарських відносин (адже саме в такі відносини Установа вступатиме для виконання її завдань) не буде чітко визначений, можливо буде вести мову тільки про його непевне правове положення. В цілому, тенденція до саморегуляції та збільшення контролю бізнес-середовища над економікою є позитивною, але для того, щоб Установа бізнес-омбудсмена діяла в рамках правового господарського порядку, її правовий статус необхідно буде узгодити із Господарським кодексом України, адже в даному випадку господарською компетенцією наділяється не орган державної влади чи місцевого самоврядування, а неприбуткова недержавна організація із, по суті, «спеціальним правовим статусом».

Література

1. Про захист економічної конкуренції: Закон України від 11 січня 2001 року // Голос України. – 27 лютого 2001. - №37

2. Про захист від недобросовісної конкуренції: Закон України від 07 червня 1996 року // Голос України. – 07 липня 1996 року.

3. Про Антимонопольний комітет України: Закон України від 26 листопада 1993 року // Відомості Верховної Ради України. – 1993. -№50.- Ст.472

4. Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з одного боку, та  Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами з іншої сторони: Закон України від 16 вересня 2014 року // Голос України. – 17 вересня 2014. - №177

5. Про утворення Ради бізнес-омбудсмена: Постанова КМУ № 691 від  26 листопада 2014 //  Урядовий кур’єр. – 12 грудня 2014.

6. Про установу бізнес-омбудсмена: проект закону [http://www.me.gov.ua/Documents/Download?id=56ec20b7-08dd-4b8e-baaf-b730ae2e942c]

7. Питання консультаційних, дорадчих та інших допоміжних  органів, утворених Кабінетом Міністрів України: Постанова КМУ № 599ф від 17 червня 2009 // Офіційний вісник України від 26 червня 2009

8. Звіт про виконання Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом https://knteu.kiev.ua/file/MTc=/4171a0f9926d49859a05b0e6feee5030.pdf  ст.15-16

9. Регламент Ради бізнес-омбудсмена https://boi.org.ua/media/uploads/rules_of_procedure_(ua).pdf

10. Меморандум про взаємодію та партнерство між Державною регуляторною службою України та Радою бізнес-омбудсмена від 02 липня 2015 http://www.dkrp.gov.ua/files/fc244b9779.pdf

18.01.2016