3 сентябряПравлением НБУ было принято Постановление№581 «Об урегулировании ситуации наденежно-кредитном и валютных рынкахУкраины» (Постановление). На сайтерегулятора сразу появилась новость о«смягчении» валютных ограничений. Этановость была подхвачена множествомновостных сайтов, которые сообщили осмягчении, либерализации и упрощении«денежно-валютных» правил.
ПроанализировавПостановление №581, посмею не согласитьсясо столь радостным настроем пресс-службыНБУ и вторившими ему СМИ. Ведь большаячасть ограничений, запретов и других«приятностей», предусмотренныхПостановлением НБУ №354 от 03.06.2015 года(которое действовало до 3 сентября),остались и в Постановлении №581. Многиеиз этих ограничений считаю незаконными.Попробуем разобраться.
I .Пункт 4 Постановления предусматривает,что банки не могут снимать с контроляэкспортные операции клиентов на основаниидокументов о прекращении обязательствпутем зачета встречных однородныхтребований.
В то же время,согласно п.1.10 Инструкции о порядкеосуществления контроля за экспортными,импортными операциями, утвержденнойпостановлением НБУ N136 от 24 марта 1999года, экспортная, импортная операциимогут быть сняты с контроля при наличиинадлежащим образом оформленных документово прекращении обязательств по этимоперациям зачетом встречных требований.Таким образом, положения вышеупомянутойинструкции позволяют снимать с банковскогоконтроля экспортные операции вследствиепрекращения обязательств зачетомоднородных требований. Следует отметить,что указанная Инструкция являетсяспециальным нормативно-правовым актом,регулирующим вопросы осуществлениябанками контроля за соблюдениемрезидентами сроков расчетов поэкспортным, импортным операциям.
Согласно п.4Письма Министерства юстиции Украины№758-0-2-08-19 от 26.12.2008 года, при расхождениимежду общим и специальным нормативно-правовымактом предпочтение отдается специальному,если он не отменен изданным позднееобщим актом.
Кроме того, всоответствии с ч.1 ст.601 Гражданскогокодекса Украины (далее - ГК Украины),обязательство прекращается зачетомвстречных однородных требований, срокисполнения которых наступил, а такжетребований, срок выполнения которых неустановлен или определен моментомвостребования. Положения ст.602 ГКУкраины устанавливают случаи, когдазачет встречных однородных требованийкак способ прекращения обязательстване допускается. Часть 1 указанной статьиГК Украины приводит конкретный переченьтаких случаев, среди которых установлениезапрета Национальным банком Украинына осуществление зачета однородныхтребований отсутствует. Пункт 5 ч.1ст.602 ГК Украины предусматривает, чтозачет встречных требований не допускаетсяв других случаях, установленныхдоговором или законом. В то же время,Закон Украины "О Национальном банкеУкраины" (далее - Закон о НБУ) несодержит положений, которые бы позволяливалютному регулятору запрещатьиспользование зачета как способпрекращения обязательств .
Не стоит забыватьо п.3 ч.1 ст.3 ГК Украины, в соответствиес которым одной из основ гражданскогозаконодательства является свободадоговора, а также ч.1 ст.627 ГК Украины,согласно которой стороны свободны взаключении договора, выборе контрагентаи определении условий договора с учетомтребований этого Кодекса, других актовгражданского законодательства, обычаевделового оборота, требований разумностии справедливости. Исходя из положенийглавы 50 ГК Украины, зачет встречныходнородных требований является однимиз способов прекращения обязательства.В соответствии с ч.4 ст.598 ГК Украины,законом могут быть установлены случаи,когда прекращение обязательств наопределенных основаниях не допускается.То есть, вопрос об определении способови оснований прекращения обязательств,использование которых не допускается,регулируется исключительно законом, ани как не постановлением НБУ.
II .Подпункт 1 п.6 Постановления позволяетрезидентам осуществлять погашениекредитов, займов в иностранной валютепо договорам с нерезидентами неранее срока, предусмотренного договорами. Национальный банк Украины неосуществляет регистрации изменений вдоговоры о привлечении резидентами-заемщикамикредитов, займов в иностранной валютеот нерезидентов, касающихся сокращениясроков выполнения резидентами-заемщикамиобязательств по таким договорам или ихдосрочного исполнения. Указанныеположения Постановления, по моемумнению, противоречат принципу свободыдоговора, определенном ст.ст.3, 627 ГКУкраины, ведь стороны кредитногодоговора, будучи свободными в определенииего условий, могли и могут предусмотретьправо должника (заемщика) досрочно вернуть кредит. Учитывая резкое обесценивание гривны, положения пп.1п.6 Постановления негативно влияют нафинансовое состояние резидентов-должников,которые, выполняя требования Постановления,вынуждены приобретать иностраннуювалюту за гривну на более невыгодныхусловиях, тратя больше собственнойнациональной валюты (имея финансовуювозможность досрочно вернуть кредит,не могут такую возможность реализовать).Можно утверждать, что НБУ фактическиосуществляется вмешательство вэкономическую, хозяйственную деятельностьрезидентов, являющихся должниками покредитным договорам, заключенным снерезидентами.
Согласно ч.2ст.345 Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХК Украины), кредитные отношенияосуществляются на основании кредитногодоговора, заключаемого между кредитороми заемщиком в письменной форме. Всоответствие с ч.1 ст.1049 ГК Украины,заемщик обязан возвратить кредиторузаем в срок и в порядке, установленныедоговором.
ПоложенияЗакона о НБУ, а также Декрета Кабинетаминистров Украины "О системе валютногорегулирования и валютного контроля" (далее - Декрет о валютном регулировании)не предоставляют НБУ права вмешиватьсяв отношения, возникшие в связи сзаключением между резидентом - заемщикоми нерезидентом - кредитором договоракредита, в том числе право на запретисполнения заемщиком своих обязательствв сроки, предусмотренные кредитнымдоговором.
III .Подпункт 3 п.6 Постановления позволяетосуществлять операции по продаженаличной иностранной валюты одномулицу в один операционный день в сумме,не превышающей в эквиваленте 3000 гривенв пределах одного банковского учреждения.При этом, Постановлением правления НБУN502 от 12 декабря 2002 была утвержденаИнструкция о порядке организации иосуществления валютно-обменных операцийна территории Украины (далее - Инструкция№502), которая устанавливает порядокорганизации и осуществления валютно-обменныхопераций с наличной иностранной валютойна территории Украины. Согласно п.1раздела IV Инструкции №502, банкам,финансовым учреждениям разрешаетсяосуществлять операции по продаженаличной иностранной валюты одномуфизическому лицу-резиденту в одиноперационный (рабочий) день в сумме, непревышающей в эквиваленте 15 000 гривен. Таким образом, положения пп.3 п.6 постановления №581 противоречат положениямИнструкции №502 (т.е., специальномунормативно-правовому акту).
Кроме того,согласно ч.1 ст.2 Декрета о валютномрегулировании, резиденты и нерезидентыимеют право быть собственниками валютныхценностей, находящихся на территорииУкраины. Положения Закона о НБУ (вчастности, ст.25, которая определяетсредства и методы денежно-кредитнойполитики) не предусматривают право НБУограничивать лицо в возможностиприобретать иностранную валюту натерритории Украины в установленномпорядке.
IV .Положения пп.5 п.6 постановленияпредусматривают, что банки обязаныограничить выдачу наличных средств внациональной валюте в пределах до 300000 гривен в сутки на одного клиента.А в соответствии с пп.10 п.6 Постановления,банки обязаны ограничить выдачу(получение) наличных средств в иностраннойвалюте с текущих и депозитных счетовклиентов в пределах до 20000 гривен наодного клиента в эквиваленте поофициальному курсу НБУ. Снова таки,Закон Украины "О Национальном банкеУкраины" не предоставляет НБУ правообязывать банки ограничивать выдачуналичных средств в национальной ииностранной валютах. Понимаю и соглашаюсь,что в силу ст.ст.25, 44 Закона о НБУ, ст.387ХК Украины, Декрета о валютномрегулировании, ст.1 Закона Украины "Опорядке осуществления расчетов виностранной валюте", НБУ вправеустанавливать сроки расчетов поэкспортным, импортным операциям, а такжевводить обязательную продажу частипоступлений в иностранной валюте.Однако, ст.25 Закона о НБУ устанавливаетисключительный перечень средств иметодов денежно-кредитной политики, ине предусматривает такого средства(метода) как установление ограниченийна выдачу лицу его же собственныхналичных денежных средств.
V .Подпункт 15 п.6 Постановления №581запрещает банкам по поручению клиентовприобретать для них иностранную валюту,если на счетах клиента имеется 25000долларов США и выше (в эквиваленте). Какуже говорилось выше, НБУ имеет правовводить обязательную продажу поступленийв иностранной валюте, ноправа ограничивать субъекты хозяйствованияв приобретении (за свои же гривны) валютызаконодательство регулятору непредоставило. По сути,НБУ за бизнес решил, сколько валюты емудостаточно для осуществления деятельности,существенно усугубив положениябизнесменов, нуждающихся в регулярнойпокупке инвалюты для оплаты импортируемыхтоваров.
VI . Подпункт 18 п.6 Постановления запрещает покупать,перечислять иностранную валюту с цельюпроведения операции по возврату заграницу иностранному инвесторудивидендов . Даннаянорма фактически сделала невозможнымвыплату дивидендов в пользу нерезидента— акционера (участника, инвестора).Согласно ч.2 ст.1 Закона Украины "Орежиме иностранного инвестирования", иностранные инвестиции - ценности,вкладываемые иностранными инвесторамив объекты инвестиционной деятельности с целью получения прибыли. Таким образом, целью осуществлениялюбой иностранной инвестиции являетсяполучение иностранным инвесторомприбыли .
Правоучредителя (инвестора) участвовать враспределении прибыли и получать еечасть (дивиденды) закреплено и гарантированост.10 Закона Украины "О хозяйственныхобществах", п.2 ч.1 ст.116 ГК Украины,ст.88 ГХ Украины. Более того, ограниченияпо выплате дивидендов установленыст.158 ГК Украины только для акционерныхобществ до полной оплаты всего уставногокапитала, при уменьшении стоимостичистых активов акционерного обществадо размера, меньшего, чем размер уставногокапитала и резервного фонда и в другихслучаях, установленных законом. То есть, установление случаеви оснований для запрета на выплатудивидендов учредителям (инвесторам)возможно только положениями Закона, ане нормативно-правовым актом Национальногобанка Украины . При этом,установление запрета на осуществлениеперечисления иностранному инвесторудивидендов, нарушает ст.1 Протокола №1к Конвенции о защите прав человека иосновных свобод о гарантиях правасобственности.
Такимобразом, в результате принятия НБУпостановления №581, юрлица, принявшие решениео распределении прибыли и выплатедивидендов учредителям, не могутвыполнить своих обязательств пофактической выплате (перечислению)дивидендов иностранным учредителям(инвесторам). Данная норма Постановленияпрепятствует инвесторам — нерезидентам в реализации права собственности насредства, которые им должны быть оплаченыкак дивиденды, и какими они вправераспорядиться по своему усмотрению,независимо от воли третьих лиц, в томчисле украинского валютного регулятора.
Этоне все ограничения, введенные (илидействие которых продлено) ПостановлениемНБУ №581 от 03.09.2015 года. Как видим, вмешательство в договорные отношенияиностранного кредитора и отечественногозаемщика, ограничение физических июридических лиц в реализации правасобственности на свои же средства,остаются трендом этой осени (пока чтоПостановление действует до 4 декабря).А некоторые послабления, например,ограничение выдачи наличных средств виностранной валюте с текущих и депозитныхсчетов в пределах 20000 гривен в эквиваленте(вместо 15000 гривен, предусмотренныхпредыдущим постановлением НБУ), блекнутна фоне ограничений и запретов.