Обшук. Відеофіксація

Чи повинно здійснюватись фіксування судового засідання, на якому слідчий суддя виносить ухвалу про обшук, за допомогою звуко- та відеозаписувальних засобів?

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

При цьому, норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набирають чинності з 01.01.2019 року.

Що є «судовим розглядом»?

По-перше, згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

По-друге, відповідно до ч.2 ст.347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

По-третє, як слідує із п.24 ч.1 ст.3 КПК України судовий розгляд є однією із стадій кримінального провадження у суді першої інстанції.

Тобто, розгляд слідчим суддею клопотання про обшук на стадії досудового розслідування не є судовим розглядом. Із чого слідує, що норми щодо застосування під час розгляду клопотань про обшук відеозаписувальних технічних засобів набирають чинності не з 01.01.2019 року, а з 15.03.2018 року.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Слід звернути увагу, що в цій нормі не йдеться про повне фіксування судового засідання. 

Однак, про це опосередковано зазначено в п.4 ч.3 ст.87 КПК України: «Недопустимими є також докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Як слідує із п.27.ч.5 ст.3 КПК України повне фіксування – це фіксування за допомогою одночасно звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Таким чином, аналізуючи в сукупності статті 27, 107, та 87 КПК України, можна впевнено стверджувати, що судове засідання, на якому слідчим суддею вирішується питання про надання дозволу на обшук, повинно проходити із забезпеченням повного фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. І якщо це не було забезпечено, то докази, отриманні під час виконання такої ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, є недопустими.

Відеофіксація під час обшуку

Відповідно до ч.1 ст.107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов'язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

У той же час слід звернути увагу, що обшук не завжди проводиться на виконання ухвали слідчого судді. Наприклад, стаття 233 КПК України дозволяє слідчому прокурору увійти до житла чи іншого володіння особи та провести обшук у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Частина 10 статті 236 КПК України також вказує, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. 

Законодавець двічі акцентував увагу, що в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису тільки той обшук, який проводиться на підставі та на виконання ухвали слідчого судді.

Із цього слідує, що обшук, який проводиться після проникнення до житла та іншого володіння особи в порядку ст.233 КПК України, не фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів в обов’язковому порядку.

Однак, учасникам обшуку нічого не заважає заявити клопотання про проведення технічної фіксації обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису в порядку ч.1 ст.107 КПК України. І в цьому випадку слідчий, прокурор вже будуть зобов’язані здійснювати таку фіксацію. Адже згідно ч.1 ст.107 КПК України за клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

Відповідно до ч.1 ст.107 КПК України право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту.

Однак, п.19 ч.1 ст.3 КПК України встановлює, що до сторони захисту належать: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Але в більшості випадків обшуки проводяться у осіб, які не є сторонами кримінального провадження.

Тобто, на адвоката, який надає правову допомогу під час обшуку в порядку ст.236 КПК України та не є захисником у кримінальному провадженні, не розповсюджується право безперешкодного фіксування проведення обшуку, передбачене ст.107 КПК України.

В той же час, стаття 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає право адвокату застосовувати технічні засоби та фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь.

Відповідно до ч.2 ст.104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

При цьому не зрозуміло як «дії та обставини» можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Адже, згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Дії та обставини не можуть бути доказами взагалі.

Відповідно до ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

При цьому, як зазначено в ч.3 ст.107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Із цього слідує, що до протоколу обшуку повинні бути долучені саме оригінали технічних носіїв інформації, а не їх копії. Якщо під час судового розгляду прокурор надає до суду протокол обшуку із відеозаписом обшуку, який був скопійований на інший технічний носій, адвокату можна впевнено заявляти про відсутність такого відеозапису і, як слід, недійсність процесуальної дії – обшуку.

Крім того, незазначення в протоколі обшуку технічних характеристик носіїв інформації дає адвокату підстави заявити про недопустимість доказів, отриманих в ході обшуку. Саме це стало однією із підстав для визнання доказів недопустимим у справі № 650/523/15-к (вирок від 12 грудня 2017 року, Великоолександрівський районний суд Херсонської області, доступ до судового рішення http://reyestr.court.gov.ua/Review/70877410).

Наслідки незастосування технічних засобів під час проведення обшуку визначені в ч.6 ст.107 КПК України: «Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними»  

На жаль КПК України не містить поняття «недійсність процесуальної дії». В цивільному праві є поняття «недійсність правочину» - це правочин, який не створює юридичних наслідків (ст.216 ЦК). Тому вважаю правильним трактування «недійсності процесуальної дії» як такої, що не створює юридичних наслідків.

Відповідно до ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вважаю, що докази, які були зібрані, отримані в результаті недійсної процесуальної дії (такої, що не створює юридичних наслідків), не є такими, що отримані в порядку, встановленому КПК. Такі докази не відповідають критеріям допустимості доказів, та них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.