АМКУ, суд та банківська гарантія в публічних закупівлях

Практика АМКУ та судів ставить під питання природу банківської гарантії

«– Сорок лет стоял дом, – степенно разъяснял Митрич, расхаживая в толпе, – при всех властях стоял, хороший был дом. А при советской сгорел. Такой печальный факт, граждане.»

Ілля Ільф, Євген Петров «Золоте теля»

Якщо гарантія оформлена не просто на суму тендерного забезпечення, а на суму «що її не перевищує», замовник має відхилити тендерну пропозицію. Такий підхід підтримує свіжа практика Антимонопольного комітету України («АМКУ») та українських судів, ігноруючи саму юридичну природу банківської гарантії.

Змоделюємо ситуацію

Замовник у тендерній документації («ТД») вимагає тендерного забезпечення у формі гарантії на «суму, що дорівнює / в розмірі 100 грн.». Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає гарантію, в якій банк зобов’язується виплатити «будь-яку(-і) суму(-и),що не перевищує(-ють) 100 грн.». Замовник відхиляє тендерну пропозицію через невідповідність гарантії вимогам ТД. У тендері перемагає інша компанія, можливо з більшою ціною. Дискваліфікований учасник оскаржує, але програє в АМКУ, а потім і в суді.

В чому проблема?

Ну і в чому тут проблема, спитаєте ви. «Дорівнює» і «не перевищує» - це ж різні речі. Дійсно, слова різні, але давайте подивимось на зміст.

Що це взагалі за штука така, банківська гарантія? Приготуйтесь, зараз буде нудне визначення. Відповідно до положення НБУ про банківські операції за гарантіями: «гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром … сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.»

Тобто, надаючи гарантію, банк говорить: (1) ти, замовник, маєш право вимагати від мене сплати певної суми коштів відповідно до умов гарантії, та (2) я, банк, зобов’язаний сплатити такі кошти при отриманні твоєї вимоги. Відповідно, якщо в гарантії йдеться про «будь-яку суму, що не перевищує 100 грн.», це означає, що замовник може вимагати від банку 10 грн., 50 грн., 70 грн. або 100 грн., та банк має їх сплатити. Якщо замовник вимагатиме 100 грн., банк заплатить 100 грн.

Таким чином, не дивлячись на відмінність у словах, така гарантія видана на суму 100 грн., а значить відповідає вимогам ТД.

Навіщо все ускладнювати?

Чому б банку просто не написати в гарантії «100 грн.», а не плутати всіх своїм «не перевищує»? Справа у тому, що шаблони банківських гарантій побудовані таким чином, щоб вони могли працювати у різних сценаріях. Тендер, в якому сума забезпечення 100 грн. зазвичай неподільна та незмінна – лише один з них. Але можуть бути і інші. Наприклад, бенефіціар може пред’являти вимоги за гарантією у декілька етапів, що потребуватиме декількох платежів на загальну суму 100 грн. Або, в силу різних причин, він може вимагати за гарантією суму меншу ніж 100 грн.

Формулювання «не перевищує» покликано забезпечити гнучкість гарантії, а не обдурити замовника. Відповідно до Уніфікованих правил Міжнародної торгової палати 1992 р., саме «максимальна грошова сума, що підлягає виплаті» є обов’язковою умовою будь-якої банківської гарантії на першу вимогу.

Чи може банк в гарантії написати просто «100 грн.»? Можливо і так. Але питання не в цьому. Питання в тому, чи має пропозиція учасника бути відхилена, якщо його гарантія все ж видана «на суму, що не перевищує 100 грн.». На переконання авторів, відповідь на це питання – ні, адже за змістом це формулювання є ідентичним «100 грн.».

Яка логіка АМКУ та суду?

Чим же тоді керуються АМКУ та суд, підтримуючи таку практику? У своїх рішеннях АМКУ посилається лише на невідповідність гарантії вимогам ТД, не пояснюючи детально свою позицію. Але більше цікавих деталей щодо аргументації можна знайти у нещодавніх судових рішеннях, винесених за однією з подібних справ.

Рівень аргументів є настільки вражаючим, що дозволимо собі зацитувати. Отже, господарський суд м. Києва вважає, що якщо гарантія містить зобов’язання банку-гаранта «сплатити будь-яку суму або суми, що загалом не перевищують 500 тис. грн.», то такою гарантією «…закріплюється право банку-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити та визначати кількість відповідних платежів… Таким чином, при настанні гарантійного випадку, банк-гарант, відповідно до взятих на себе зобов'язань, вправі сплатити Бенефіціару будь-яку грошову суму, в межах від 0,01 грн. до 500 000,00 грн., у зв'язку з чим при настанні гарантійного випадку Бенефіціар ризикував замість отримання від гаранта належного тендерного забезпечення, в сумі 500 000,00 грн…, отримати суму забезпечення, приміром, у розмірі 1 коп…». Цю «позицію» підтримала апеляційна інстанція в особі Київського апеляційного господарського суду, вона ж фігурує і у коментарях представників АМКУ.

Таке тлумачення є юридичною нісенітницею, яка перевертає з ніг на голову базові принципи зобов’язального права. У жодному зобов’язанні боржник не може на власний розсуд вирішувати, скільки грошей йому сплачувати кредитору. Це визначає договір та кредитор. Інакше зобов’язання не несе в собі жодної цінності. Як ми вже пояснили вище, гарантія не є виключенням з цього правила. Якщо ж застосовувати запропоновану судом «юридичну новелу», то банки можуть видавати гарантії з мільйонними лімітами, брати за них комісії, а потім сплачувати бенефіціарам 1 коп. Це найвигідніша бізнес-модель з часів МММ.

Тож вітаємо всіх з креативним оновленням підходів до банківської гарантії. Залишається сподіватися, що справа дійде до Вищого господарського суду, який все ж поверне речі на свої місця.

Соавтор Арсен Милютин, адвокат, советник судебной практики ЕПАП Украина