Покупка франшизы – довольнораспространенный способ начать бизнес. На что рассчитывает франчайзи - сторона,которая покупает франшизу? Безусловно, он рассчитывает на получение налаженнойсистемы бизнеса и возможность вести этот бизнес под известной и уважаемойторговой маркой. За это франчайзи и платит франчайзеру.
Естественно, франчайзи относит платуфранчайзеру на свои расходы и уменьшает налогооблагаемую прибыль. Ведь тоткомплекс прав интеллектуальной собственности, который франчайзи получает подоговору франчайзинга (в терминологии украинского законодательства – по договорукоммерческой концессии), напрямую связан с хозяйственной деятельностьюкомпании. Однако вот тут и может возникнуть проблема.
Дело в том, что договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственнойрегистрации органом, который осуществил государственную регистрациюправообладателя (франчайзера) – ч.2 ст.1118 Гражданского кодекса Украины(далее ГКУ), п.2 ст.367 Хозяйственного кодекса Украины (далее ХКУ). Если же правообладатель– нерезидент, тогда эту регистрацию осуществляет орган, который зарегистрировалпользователя (франчайзи). Речь идет о государственных регистраторах, которыезарегистрировали юридическое лицо либо ФОП – франчайзера или франчайзи. Однаков подавляющем большинстве случаев регистраторы отказываются осуществлятьрегистрацию договоров коммерческой концессии, ссылаясь на то, что в ихпрофильном законодательстве не закреплена обязанность регистрировать такиедоговоры, кроме того, не определен порядок такой регистрации. А отсутствие регистрации может иметьдовольно печальные налоговые последствия для франчайзи. Почему?
Снова обратимся к законодательству. Ч.4ст.1118 ЦКУ и ч.3 ст.367 ГКУ определяют такое правовое последствие отсутствиягосударственной регистрации договора коммерческой концессии: «В отношениях стретьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылатьсяна договор только со дня его государственной регистрации». Налоговые органысчитают себя третьими лицами по отношению к такому договору. Кроме того, ч.1ст.210 и ст.640 ГКУ говорят, что договор, подлежащий обязательнойгосударственной регистрации, считается заключенным только с моментагосударственной регистрации. И далеелогика налоговых органов такова: нет зарегистрированного договоракоммерческой концессии – значит, такой договор не считается заключенным,ссылаться на него стороны перед налоговыми органами не могут. При этом праваинтеллектуальной собственности могут предоставляться в пользование только на основаниях,предусмотренных законодательством. Нет основания – права не считаютсяпредоставленными. Соответственно, платежи во исполнение такого не заключенногодоговора, за не предоставленные права, - не могут быть включены в состав затратпользователя (франчайзи).
Эту логику в полном объеме, со ссылкамина законодательство мы можем проследить в тексте Постановления Тернопольскогоокружного административного суда от 1 ноября 2011г. по делу №2-а/1970/2606/11. Вэтом судебном деле налогоплательщик-пользователь пытался оспорить налоговоеуведомление-решение о начислении суммы налога на прибыль, которая быланачислена вследствие неправомерности (по мнению налогового органа) включения взатраты платежей по договору коммерческой концессии. Отмечу, что суд в своемПостановлении встал на сторону налоговой инспекции. Интересно, что судисследовал такое доказательство, поданное налогоплательщиком, как письменныйотказ в регистрации договора коммерческой концессии Оболонской районнойгосударственной администрации г.Киева (в данном случае это орган, которыйзарегистрировал правообладателя). При этом суд указал, что истец имел правооспорить в суде этот письменный отказ, но не воспользовался этим правом.
Чтоже делать, если Вам необходимо продать или купить франшизу, и в то же времяминимизировать налоговые риски?
На мой взгляд, есть два практических пути для выхода изсложившейся ситуации (я не будурассматривать столь очевидный, но не совсем практический путь, как принятиесоответствующего закона о коммерческой концессии, который урегулирует вопрос срегистрацией договора):
Путь№1. Урегулировать отношения франчайзинга комплексом договоров: лицензионныйдоговор на торговую марку, лицензионный договор на промышленный образец,лицензионный договор на ноу-хау или коммерческую тайну, договор напредоставление консультационных услуг, договор на предоставление рекламныхуслуг, договор поставки продукции, агентский договор, возможны и другиедоговоры. В каждом конкретном случае нужно подбирать подходящий комплексдоговоров. При этом по каждому из договоров будут осуществляться платежи,имеющие уже свой налоговый статус и свои особенности. Однако бывают случаи,когда разделить отношения франчайзинга на несколько договоров крайне сложно.Также заключение единого договора коммерческой концессии может бытьпринципиальной позицией правообладателя. В таких случаях есть смыслвоспользоваться следующей рекомендацией.
Путь№2. Зарегистрировать договор коммерческой концессии принудительно в судебномпорядке. Для этого нужно получить письменный отказ государственногорегистратора и обратиться в административный суд с иском об обязательствезарегистрировать договор коммерческой концессии. Во исполнение судебногорешения государственный регистратор зарегистрирует договор. Отмечу, что такойпуть уже активно применяется на практике. Так, 20 июня 2011г. Луцкийгоррайонный суд Волынской области по делу № 2а-3193/11 постановил обязать исполком Луцкой городской рады зарегистрировать договоркоммерческой концессии, заключенный истцом. Подобное постановление было принято23 февраля 2012 г. и Волынским окружным административным судом – по делу №2а/0370/283/12суд обязал Луцкую районную государственную администрацию Волынской областизарегистрировать 45 договоров коммерческой концессии, в которых истец выступалправообладателем.
Ну и конечно, хотелось бы надеяться, чтов самое ближайшее время все-таки будет принят соответствующий закон, которыечетко урегулирует вопросы регистрации договоров коммерческой концессии. Ведьнесовершенство законодательства не должно становиться напути развития бизнеса!
Перепечатка, полное или частичное копирование текстастатьи, перевод, ра змещение статьи или ее переводов на других сайтах и иных интернет-ресурсах, любое другое ее использование б ез письменного разрешения автора строго запрещены! Нарушение запрета влечет за собойответственность согласно Закону Украины «Об авторск ом праве и смежных правах»