Факти:
«За даними Держкомстату, об'єм внесених з початку інвестування в економіку Українипрямих іноземних інвестицій на 1 липня 2012-ого року склав $52426, 7 млн., щона 4,7% більше обсягу інвестицій на початок 2012-ого року, і з розрахунку надушу населення складає $1151, 6» [1].
« Практично три чвертіопитаних (73%) не бачать жодних позитивних зрушень в інвесткліматі за останнітри місяці » [2].
« Опубліковані дані рейтингу Doing Business-2012, підготовленого Світовимбанком і Міжнародною фінансовою корпорацією (IFC). Україна посіла загальне 152місце з 183, опустившись за останній рік на 3 позиції » [3].
Влада у інвестиційній діяльності.
Формування інвестиційного клімату знаходиться у прямійзалежності від економічної визначеності політики вищих органів управліннянародним господарством. Розбіжності між офіційними «оптимістичними»статистичними даними та фактичними станом підприємництва, обумовлює необхідністьнагальних змін у векторах управлінських рішень.
На реалізацію державноїполітики у сфері інвестиційної діяльності, указом Президента України від12.05.11 р., було утворено Державне агентство з інвестицій та управліннянаціональними проектами. Діяльність державного агенства спрямова на ефективнезастосування норм Закону України « Продержавно-приватне партнерство» від 01.07.2010 р. № 2404-VI (надалі затекстом «Закон № 2404»), який визначає правові, економічні та організаційнізасади взаємодії держави та приватних партнерів, регулює відносини, пов'язані зпідготовкою, виконанням і розірванням договорів, які підписуються в рамкахдержавн-приватного партнерства (або надалі за текстом «ДПП»), а такожустановлює гарантії дотримання прав і законних інтересів сторін цих договорів.
Уадміністративній структурі державних органів, відповідальних за забезпеченняДПП наявні суперечності. Так, до основних завдань Міністерства економічногорозвитку і торгівлі України віднесено «формування та забезпечення реалізаціїполітики у сфері державно-приватного партнерства» (п. 3 Положення від 31 травня 2011 року № 634/2011 ). В свою чергу, ДержінвестпроектУкраїни «забезпечує реалізацію державноїполітики у сфері інвестиційної діяльності, державно-приватного партнерства тауправління національними проектами» (п. 4 Положення від 12 травня 2011 року № 583/2011). Дублюванняфункцій владних інституцій не може призводити до ефективної реалізаціїінвестиційної політики у ДПП, визначеності у розподілі повноважень тавідповідальності, досягнення економічного та соціального ефекту.
В період з 2010 по 2012 роки, навиконання Закону № 2404, було ухвалено низку нормативних актів, що визначаютьпроцедури з розгляду та погодження пропозицій з ДПП, узгодження відповідностіприватних партнерів умовами наступної співпраці, тощо. За положеннями данихнормативних актів, у переддоговірній роботі та до початку співпраці, приватнийпартнер розголошує відомості щодо структури каналів забезпечення інвестицій,відомості щодо оптимізації процесів ефективної реалізації пропонованихінвестиційних проектів, здійснює витрати на забезпечення розгляду пропозицій,без отриманні істотних гарантій у співпраці, оперативного розгляду порушенихпитань та виконанні зобов’язань державою.
Далі, ст.3 Закону № 2404 декларує справедливий розподіл між державним та приватним партнерами ризиків,пов'язаних з виконанням договорів, укладених у рамках державно-приватногопартнерства. На практиці, основне навантаження у ризиках покладається наприватного партнера, оскільки державний партнер, як правило не володіє належнимбюджетним фінансуванням, та достатньою кількістю кваліфікованих кадрів.Приватний партнер знаходиться у щорічному залежному відношенні від державногопартнера, що обумовлено: (І) зміною керівництва державного партнера відполітичної ситуації, (ІІ) наявністю коштів у державного партнера в межахбюджетних видатків. Переважна більшість договорів, щоукладаються між державою та суб’єктом приватного права передбачає можливістьфінансування спільного інвестиційного проекту та/або оплати товарів, робіт,послуг наданих приватним партнером, виключно у випадку наявності коштів наказначейському рахунку державного партнера. Судова практика не визнає задопустиме дійсне застосування даної правової конструкції. Суди України задовольняютьпозови приватних партнерів про стягнення належних з суб’єктів публічного правакоштів, у таких випадках. Але, практичне виконання таких рішень судівпризводить до циклічної проблеми відсутності коштів у державного партнера, убюджетному році.
Інвестиційнийдоговір у ДПП.
Основні форми реалізації ДПП становлять договори про концесію, спільнудіяльність та інші види договорів. Видовий перелік можливих договорів в рамкахДПП не є вичерпним. Відповідальність та пріоритет у обранні форми договору дляздійснення ДПП належить до компетенції владних інституцій. Так, згідно ч . 2 ст. 5 Закону № 2404, «виддоговору, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, визначаєтьсяорганом, який приймає рішення про здійснення державно-приватного партнерства». Такі умови, призводять до дисбалансу у інтересах сторінпереддоговірного процесу, обмежень в умовах оптимізації оподаткуваннядіяльності приватного партнера.
В межах ДПП, ст. 9 Закону України «Проінвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р., № 1560-XII,надає право його учасникам врегулювати зустрічні зобов’язання за договором проспільну інвестиційну діяльність. За аналізом практики реалізації інвестиційнихпроектів, було напрацьовано специфічні кваліфікаційні ознаки інвестиційнихдоговорів [4, c. 210], які полягають у наступному:
- зустрічневизнання факту та обсягів вкладення спільних інвестицій (майна, майнових правта інших цінностей, що мають ринкову вартість);
- вкладенняздійснюється інвесторами безпосередньо в об’єкт інвестування чи шляхом передачіїх реципієнту для реалізації інвестицій;
- об’єктомспільного інвестування є основні фонди, обігові кошти, статутний фонд;
- мета– одержання прибутку від використання інвестицій, що може бути пов’язано зприбутком інвестованого підприємства;
- довгостроковийхарактер;
- забезпеченняризиків через формування відповідальності та зобов’язань щодо їх страхування.
Серед істотнихумов договору про спільну інвестиційну діяльність визначають:
1.Предмет. Предмет договору полягає у визначенні мети,істотних цілей , задач, щодо яких партнерами здійснюєтьсяінвестиційна діяльність в межах ДПП. Предметом Договору є дії його сторін зоб’єднання вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав, трудових ресурсів,необхідних для досягнення мети ДПП.
Спеціальноюумовою, яка властива лише інвестиційним договорам, і яка повинна міститися в договоріпро спільну інвестиційну діяльність, є об'єкт здійснення спільної інвестиції, юридичні критерії якого повинні відповідатиінвестиційному законодавству.
2.Сторони договору . Договір проспільну інвестиційну діяльність укладається між декількома суб’єктами з метоюреалізації прав на інвестиційну діяльність. Сторонами договору можуть бутисуб’єкти інвестиційних відносин з урахуванням обмежень які передбачені чиннимзаконодавством щодо іноземних інвесторів.
3.Об’єкт інвестування. Ним може бути об’єкт власної підприємницькоїдіяльності інвестора чи підприємницької діяльності іншої особи.
4. Порядок здійсненняспільної інвестиційної діяльності. Умовиуправління та ведення справспільної інвестиційної діяльності.
Під управлінням розуміють прийняття учасниками спільнихрішень щодо стратегічних і загальних питань спільної діяльності. Під веденням справ розуміють дії учасників договору,спрямовані на виконання умов договору, організацію та керування спільнимисправами, включаючи і цільове використання інвестицій.
5.Ціна договору. Задлязабезпечення виконання договору про спільну інвестиційну діяльність, інвесториповинні визначити матеріальну базу, тобто грошові кошти та/або майно яке будескладати результат спільної інвестиції та визначати ціну такого договору. Матеріальна база, створення якої, як правило,регулюється розділом «ВкладиУчасників, порядок їх передачі в спільну інвестиційну діяльність тареінвестування доходів», є основою для реального виконання умов Договорута досягнення його мети. У даному розділі слід чітко передбачати грошову оцінкувкладу як кожного з учасників спільної інвестиційної діяльності (в тому числі іу відсотковому співвідношенні), так і загальну грошову оцінку спільноїінвестиції.
6.Строк договору. З а строком дії розрізняютьдоговори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовимвиконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягомкороткого проміжку часу. Договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюютьсяпротягом значного терміну. В межах ДПП застосовуються договори з тривалимвиконанням, оскільки ознакою ДПП є довгостроковість в межах від 5 до 50 років.
7.Мета договору. Специфіка інвестиційного договору полягає в тому,що дії сторін такого договору спрямовані на досягнення загальної кінцевої мети– реалізації інвестицій і одержання прибутку. Сторони можуть переслідувати ідодаткові цілі: участь в управлінні, розширення виробництва, створенняпідприємства.
Довгостроковий і ризиковий характерінвестиційних відносин за договором вимагають більш скрупульозного визначенняправ і зобов’язань сторін, деталізації форм і розмірів відповідальності сторінза невиконання або неналежне виконання умов договору, введення в умовиконтракту будь-яких видів забезпечення зобов’язань (застава, гарантія тощо).
Враховуючи вище означене, договір проспільну інвестиційну діяльність, за його правової специфіки тагосподарської орієнтації, можна визначити як правочин двох або більше учасників спільноїінвестиційної діяльності, який встановлює взаємні права та обов'язки сторінщодо внесення і використання інвестицій з метою одержання прибутку абодосягнення іншої мети [5, c. 88].
Характеризуючи умовиінвестиційних договорів, слід зазначити, що однією із важливих умов є умова пропорядок вирішення спорів між сторонами договору. Сторони зовнішньоекономічногодоговору (однією із сторін якого є іноземний інвестор) мають право передбачитиу ньому або шляхом укладення окремої угоди (арбітражна умова, арбітражнезастереження) про передачу спорів, що виникають з такого договору, на вирішеннятретейського суду (постійно діючого або створеного для вирішення конкретногоспору – ad hoc). В Україні такими органами можуть бути Міжнародний комерційнийарбітражний суд, Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті Україниабо інший третейський суд. В інвестиційному договорі може бути зазначенотретейський суд за кордоном. Разом з тим, відповідно до статті 123Господарського процесуального кодексу України (надалі за текстом «ГПК України»)іноземні підприємства і організації мають право звернення до господарськихсудів згідно з встановленою підвідомчістю і підсудністю господарських спорів зазахистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Відповідно до роз’ясненняпрезидії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 р. «Про деякіпитання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій»№ 04-5/608, у розгляді справ у спорах за участю іноземних підприємств іорганізацій господарським судам України слід виходити із встановленої частиноютретьою статті 4 ГПК України пріоритетності застосування правил міжнароднихдоговорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України,щодо правил, передбачених законодавством України.
За змістом статей 41,12-17, 123 ГПК України, для іноземних суб’єктів господарської діяльностіпередбачено національний режим судового процесу для розгляду справ, підвідомчихгосподарським судам. Оскільки в Господарському процесуальному кодексі відсутнійінститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутись домісцевого господарського суду лише у відповідності з вимогами статей 13-16 ГПКУкраїни про територіальну та виключну підсудність справ, що підлягають розглядуу першій інстанції.
Відтак, господарські суди немають права приймати до свого провадження справи за позовами до відповідачів,місцезнаходження яких за межами України, крім випадків, передбачених частиноютретьою статті 124 ГПК України, а також міжнародними договорами, згода наобов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Дані випадки передбачені,зокрема, Угодою про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненнямгосподарської діяльності, укладеною державами-учасницями СНД, Конвенцією проправову допомогу та правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальнихсправ, двосторонніми договорами про правову допомогу та правові відносини,укладеними Україною, зокрема, з Латвійською Республікою, ЛитовськоюРеспублікою, Естонською Республікою, Республікою Польща та іншими державами.Отже у випадках, коли міжнародний договір містить приписи про відповіднукомпетенцію суду, сторони мають право звернутись з позовом до місцевогогосподарського суду в порядку, передбаченому Господарським процесуальнимкодексом.
Місцеві господарські судивправі вирішувати спори і у тих випадках, коли міжнародним договоромпередбачено можливість укладення письмової пророгаційної угоди між суб’єктомзовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб’єктом господарськоїдіяльності (угода про договірну підсудність).
Обираючи як органвирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони пророгаційноїугоди повинні дотримуватись вимог міжнародного договору та статті 16Господарського процесуального кодексу щодо виключної компетенції господарськихсудів України. Отже, у разі непідвідомчості справи у спорі за участю іноземногоінвестора, господарський суд має відмовити у прийнятті позовної заяви напідставі п. 1 ч. 1 ст. 62 ГПК України. З цієї ж підстави господарський судповинен відмовити у прийнятті позовної заяви, якщо у пророгаційній угодісторонами неправильно викладено назву суду або зазначено суд, існування якогоне передбачено Законом України «Про судоустрій і статус суддів».
Висновок.
У даній статті, здійснена спроба окресленняхарактеристики проблематики первинних зобов’язань, що виникають під часінвестицій в межах ДПП. Основну проблему інвестиційного розвитку вбачаємо увідсутності певності у діяльності та відповідальності владних інституцій,сталості нормативного регулювання. Неможливість прогнозування призводить довідтоку інвестицій та скорочення виробництва.
На наступний розвиток інвестування, керівництвом країнибуло ухвалено державну цільову програму розвитку інвестиційної діяльності на2011-2015 роки, програму економічних реформ на 2010-2014 роки, інші акти, щодекларують високі принципи та завдання з залучення інвестицій. Сподіваємось, щозавдання будуть реалізовані, громадяни держави відчують полегшення, впевненістьу майбутньому, а інвестори визнають державу за надійного, відповідального тастабільного партнера.
Посилання:
1. http://naspravdi.com.ua/economy/Obsyag_inozemniy_investitsiy_v_Ukrauinu_zbilshivsya.html
2. http://delo.ua/ukraine/investory-otmechajut-usilenie-davlenija-vlasti-na-biznes-v-ukraine-180905/
3. http://delo.ua/world/ukraina-nahoditsja-v-hvoste-mirovogo-rejtinga-uslovij-vedenija-b-166466/
4. Андрушків І. П. Економіко-правові засади інвестиційноїдіяльності // Наук. вісн. — Львів, 2006. — Вип.14.1. — 478 c.
5. Омельченко А.В. Правові основиінвестиційної та інноваційної діяльності. Кримінологічний аспект: навч.посібник / Національна академія управління. — К. : КНТ, 2006. — 367 с.