Вибір захисника у кримінальному провадженні, що містить держтаємницю

Стаття 517 КПК України містить положення, які прямо суперечать статті 59 і 129Конституції України в частині права кожного у вільному виборі захисника своїхправ, змагальності та рівності сторін кримінального провадження.

Адже,по-перше, відповідно до положень глави 40 КПК України «кримінальне провадження,яке містить відомості, що становлять державну таємницю», до участі у зазначеному провадженні допускаються лише особи, які маютьдопуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ доконкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та їїматеріальних носіїв (частина третя статті 517 КПК України).

По-друге,доступ до матеріалів кримінального провадження, що містить державну таємницюнадається захисникам, потерпілому, яким надано допуск до державної таємниці таякі потребують його під час здійснення своїх прав і обов’язків, передбаченихцим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під час кримінальногопровадження, рішення про надання доступудо конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формінаказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування,прокурором, судом (частина четверта статті 517 КПК України). Наголошу,потерпілому, який немає відповідного допуску до державної таємниці, матеріали кримінальногопровадження взагалі не надаються! Зазначене положення щодо обмеження рівностісторін доповнюється частиною шостою статті 163 КПК України: доступ до речей і документів,що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватисяособі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

І, по-третє, підозрюваний,обвинувачений, його захисник з метою підготовки та здійснення захисту можутьробити виписки з матеріалів кримінального провадження, що містять державнутаємницю, такі виписки опечатуютьсяособою, якою були зроблені, у вигляді, що унеможливлює ознайомлення з їхзмістом, виписки зберігаються з дотриманням режиму секретності в органі досудовогорозслідування або суді та надаються особі, яка їх склала, на її вимогу: під часдосудового розслідування – у приміщенні органу досудового розслідування, підчас судового провадження – у приміщенні суду; ознайомлення зі змістом виписокбудь-кого, крім особи, яка їх зробила, не допускається (частина п’ятастатті 517 КПК України).

Наведенівище висновки щодо неконституційності положень частини третьої – п’ятої статті517 КПК України та частини шостої статті 163 КПК України, їх грубуневідповідність основоположним принципам кримінального судочинствацивілізованих держав стверджує наступне.

Введенийу статті 517 КПК України підхід щодо обмеження підозрюваного у виборі адвокаталише особами, які мають спеціальний допуск, є проявом вузьковідомчого інтересуконтролювати кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлятьдержавну таємницю, і не має нічого спільного з державницьким інтересом ієвропейським вибором.

Так,згідно статті 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу та євільним у виборі захисника своїх прав. У кримінальному судочинстві правопідозрюваного на захист додатково закріплено у статті 63 Конституції України,відповідно до якої кожен підозрюваний, обвинувачений, підсудний має право назахист, статті 29 Конституції України за якою кожному затримано чизаарештованому має бути невідкладно надано можливість користуватися правовоюдопомогою захисника. Згідно пунктів 2, 4 частини третьої статті 129 КонституціїУкраїни основоположними принципами судочинства є рівність учасників процес ізмагальність.

КонституціяУкраїни має найвищу юридичну силу, закони й інші нормативно-правові актиприймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частинадруга статті 8 Конституції України). Норми Конституції України є нормами прямоїдії (частина друга статті 8 Конституції України). Конституційні права і свободигарантуються і не можуть бути скасовані (частина друга статті 22 КонституціїУкраїни).

Правопідозрюваного на вільний вибір захисника не може бути обмежено навіть в умовахвоєнного або надзвичайного стану, що прямо гарантується частиною другою статті64 Конституції України.

Такимчином зазначені вище положення статті 517 КПК України прямо суперечать нормамКонституції України та мають визнаватися такими, що не підлягають застосуванню.

Наголошу,право підозрюваного на вільний вибір захисника є мінімальним рівнемсправедливого провадження в кримінальній справі, який зобов’язані гарантувати умежах своєї національної юрисдикції всі цивілізовані країни світового співтовариства.Зокрема, у Міжнародному пакті про громадські та політичні права від 16.12.1966року, ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від19.10.1973 року №2148-VIII,зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободипорушено, ефективний засіб правового захисту, і таке право повинновстановлюватися судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченимправовою системою держави (стаття 2), та можливість вільного виборуобвинуваченим захисника (пункт 3 статті 14). Конвенція про захист прав таосновоположних свобод людини, ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997року, передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто абовикористовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд(стаття 6). Прийняті восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності таповодження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року, передбачають, щокожна людина має право звернутися до будь-якого юриста (адвоката) за допомогоюдля захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіяхкримінального судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, вякому визначається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриставідстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, колиюристу відмовлено в праві виконувати професійні обов’язки відповідно донаціонального права і практики та цих принципів (принцип 19).

Дляприкладу, Конституційний Суд Російської Федерації ще 27 березня 1996 рокуприйняв постанову по справі щодо перевірки конституційності статей 1 і 21Закону Російської Федерації від 21.07.1993 р. «Про державну таємницю» у зв’язкуіз скаргами громадян В. М. Гурджиянца, В. М. Синцова,
В. М. Бугрова, О. К. Нікітіна,якою ствердив наступне: «… розповсюдження положень даної статті на адвокатів,які беруть участь в якості захисників у кримінальному провадженні, і усуненняїх від участі у справі у зв’язку з відсутністю допуску до державної таємниці невідповідає Конституція Російської Федерації, її статтям 48 і 123 (частинатретя)».

Жодназ країн-сусідів держави Україна, не має у своїх кримінально-процесуальнихкодексах таких архаїчних, інквізиційних положень, які містить частина третя –п’ята статті 517 КПК України. Навіть ті, які в українських ЗМІ прямо називаються авторитарними. Зокрема, у Російській Федерації у випадку, якщозахисник приймає участь в провадженні по кримінальній справі, в матеріалах якоїмістяться відомості, що становлять державну таємницю, і не має відповідногодопуску до зазначених відомостей, він зобов’язаний дати підписку про їхнерозголошення (часина п’ята статті 49 Кримінально-процесуального кодексуРосійської Федерації). У Республіці Білорусь слідчий, особа, яка проводитьдізнання, попереджають захисника про відповідальність за розголошеннявідомостей, що становлять державну таємницю, що містяться в матеріалахкримінальної справи, про що в них береться відповідна підписка (частина третястатті 196 Кримінально-процесуального кодексу Республіки Білорусь).

Кримінально-процесуальнийкодекс України 1960 року, зокрема стаття 44 зазначеного Кодексу, не містивположень, якими право вільного вибору підозрюваним, обвинуваченим, підсуднимзахисника обмежувалося наявністю в останнього допуску відповідної форми додержавної таємниці. Зміст частини третьої – п’ятої статті 517 КПК України 2012року звужує обсяг прав основних учасників кримінального процесу (підозрюваного,обвинуваченого, потерпілого), що не відповідає положенням частини третьоїстатті 22 Конституції України: при прийнятті нових законів або внесенні змін дочинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав ісвобод. 

Нанаше переконання, положення статті 517 КПК України, якими обмежується правопідозрюваного, обвинуваченого та захисника користуватися власними виписками зматеріалів кримінального провадження, надання їм доступу до конкретнихматеріалів кримінального провадження, що містять державну таємницю, лише заспеціальним розпорядчим актом начальника органу дізнання, прокурора, суду, якийне підлягає оскарженню, ліквідацію права потерпілого, що не має відповідногодопуску до державної таємниці, на ознайомлення з матеріалами кримінальногопровадження, з позиції історичного розвитку кримінального судочинства непотребує навіть додаткових коментарів, крім наведених вище.

Законодавчеобмеження статтею 517 КПК Україниконституційного права на захист кожного учасника кримінального судочинства упрактичній площині додатково стверджується наступнимифактами:

По-перше,в Україні незначна кількість адвокатів, що мають допуск до державної таємниці.Не кажучи вже про допуск належного рівня, як того вимагає закон. Окремий обліктаких адвокатів Радами адвокатів регіонів України та Центрами безоплатноїправової допомоги не ведеться. Тому особа, яку затримали в рамках кримінальногопровадження, що містить відомості, які становлять державну таємницю, не зможеотримати належну правову допомогу без зайвих зволікань.

По-друге,при недобросовісній поведінці сторони обвинувачення, можливе штучне віднесеннякримінальних проваджень до таких, що містять відомості, які становлять державнутаємницю, з відповідними наслідками для сторони захисту. Наприклад, докримінального провадження, частина відомостей в якому отримувалися в порядкуоперативно-розшукової справи, можна, при бажанні, приєднати речі та документи,що містять дані, які становлять державну таємницю, і перейти до розгляду такогопровадження за особливою процедурою, встановленою главою 40 КПК України. За моєю інформацією, відповідні зловживання вже мали місце в кримінальному судочинстві.

І,по-третє, Закон України «Про державну таємницю» (частина друга статті 22)відносить до підстав отримання громадянином допуску до державної таємниці,потребу у наявності відповідної форми допуску у зв’язку з виконанням своїх службових,виробничих наукових чи науково-технічних або навчальних потреб. Проте узазначеному Законі не міститься такої підстави до надання відповідної формидопуск, як надання адвокатом правової допомоги учаснику кримінальногопровадження. До того ж, потреба в отриманні допуску до державної таємниці вадвоката виникає лише з моменту укладання договору з учасником кримінальногопровадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю. Алепроцедура перевірки адвоката та надання йому відповідного допуску, навіть задобросовісних дій відповідальних працівників Служби безпеки України, складаєдекілька місяців, і ці декілька місяців підозрюваний, обвинувачений, потерпілийне зможе користуватися правовою допомогою вільного вибраного ним захисника.

На даний час Уповноважений Верховної Ради України з прав людини В. Лутковська аналізує можливість звернення до Конституційного Суду України щодо неконституційності окремих положень глави 40 КПК України, і сподіваюсь, прийме рішення внести відповідне подання до КСУ.