Сторонамиміжнародного інвестиційного договору, з одного боку, є держава або їїконтрольоване підприємство, а з іншого - іноземні приватні особи, які часто нев змозі дійти згоди з приводу матеріального права, якеможе виникнути у ході їх договірних відносин. Іноді така розбіжністьвідбувається у зв’язку з тим, що у зазначених угодах існує суттєвий конфліктінтересів сторін, підкріплений нерівністю сторін міжнародного інвестиційногодоговору. Тому у багатьох останніх інвестиційних угодах нічого не говоритьсястосовно права, яке регулює відповідні угоди. Для того, щоб розв’язатисуперечку, суддя повинен вирішити важливе питання щодо визначення права, щозастосовується до договору. Не можуть заперечувати, ані сторони, ані суддя, що права та обов'язкисторін походять безпосередньо з їх інвестиційного договору. Слід відмітити, щодля арбітрів іноді завдання щодо пошуку способів уникнення конфліктів закону,коли договором певні питання не передбачені, є не легким. У таких випадкахсвобода волі судді відіграє важливу роль. У якій мірі судді маютьможливість проявити свою свободу? Дане питання є предметом багатьох міжнароднихдискусій. Однак, якщо враховувати загальні принципи аналогії закону, то с лідзазначити, що дане дослідження вказує на статтю 28 Типового закону ЮНСІТРАЛ проміжнародний торговий арбітраж (1985), який дозволяє застосовувати суддям нормиправа, властиві даному договору, якщо сторонами це не визначено.
Такимпринципом у даний час все частіше користуються у багатьох розвинених країнах.При повній відсутності вибору сторонами положення закону саме на суддюпокладено завдання щодо застосування відповідної норми права. Вважається, що уцьому процесі суддя має право на свободу волі, щоб обрати колізійні норми, які підлягаютьзастосовуванню. Однак, якщо сторонами ставиться під сумнів зміст або обсягзакону, то питання має бути вирішене застосуванням правових норм на розсударбітрів. Крім того, якщо немає достовірного і повного рішення щодо конфліктуміж сторонами, то суддя повинен вдаватися до інших правил урегулювання спору. Узв'язку з цим може виникнути питання: чимає держава або контрольоване державою підприємство, як одна із сторінінвестиційного договору, особливий статус?
Розглядаючиостанню судову практику, судді прийшли до висновку, що у міжнародномукомерційному арбітражі за участю державних підприємств застосовуються ті жпринципи для вирішення колізій права, які застосовуються у міжнародномукомерційному арбітражі між приватними особами. Тим не менше, суддя розуміє, що лише у деяких випадках вінвправі застосовувати такі норми, коли одною із сторін є держава або державнепідприємство (див. узагальнення судової практики арбітрами з розглядуінвестиційних спорів K . H . B o cksiegel , P . S .S ar c evi c, A . Briggs “ Choice of Law Provisions in Contracts of Investments with Governments (2012)”, справа для прикладу „ Bonython v . Commonwealth of Australia ”).
Упошуках належного застосування закону, за відсутності вказівок договору, суддябуде враховувати різні фактори , зокрема, місцевиконання договору та національність боржника, а також той факт, що одна зісторін є держава (у міжнародному праві).
Деякіфахівці припускають, що судді повинні застосовувати правила вибору правовихнорм з дискусій (консенсусу) сторін – так званий „закон суду” (традиційнийпідхід). Відповіднодо цієї теорії приймаюча держава може забезпечити застосування свого власного закону, якщо він можезадовольнити сторону, то правосуддя буде проходити на території цієї державипротягом усього часу.
ДоповідачІнституту міжнародного права, професор Sauser Hall виступає за те, щоб судді тасторони на основі конфлікту правових систем повинні, обговоривши питання, якеправо має застосовуватися для тлумачення положень інвестиційного договору,прийти до спільного рішення. Так би мовити, сторони пропонують для арбітрівпевну систему норм права, яку на їх думку має бути застосовано. Однак, данийпідхід не завжди є дієвим, оскільки коли вже існує конфлікт між сторонамидоговору, досить важко дійти спільного рішення.
Арбітриможуть дотримуватися цього традиційного підходу, хоча й не зобов'язані цьогоробити. Мається на увазі, що для судді не встановлений обов’язок розумітинаціональне право, як право яке повинно бути застосовано до тлумаченняінвестиційного договору. Критики згадуваного запропонованого підходустверджують, що не варто дотримуватися правил „закону суду” під часурегулювання спору, у зв’язку з тим, що іноді вирішення предмету спору може невідноситись до „закону суду”.
Головнепитання, яке необхідно вирішити, - чи застосовується суддями аналогічні правилавирішення колізії закону під час розгляду спору як у міжнародному приватномуправі. Відповідно до правил вирішення спору у міжнародному приватному правібагато країн застосовують норми права приймаючої держави при укладенніінвестиційної угоди. Не варто заперечувати те, що у пошуках застосуваннявідповідної норми права, закон держави, у якій укладено договір, надав би певнепрактичне вирішення ситуації. Одним з важливих правил у галузі міжнародного приватногоправа є принцип вибору найбільш значимих відносин. Тому, коли немає певноїмоделі поведінки сторін згідно договору інвестицій, застосовуються найбільш загальні норми міжнародногоприватного права. Для прикладу, США дотримуються цього принципу (розділ 1-105Єдиного торгівельного кодексу Сполучених Штатів Америки). А ось у Китаї,навпаки, згідно статті 5 Зовнішньоекономічного договірного права КитайськоїНародної Республіки сторони не можуть зробити вибір закону, який найбільш тіснопов'язаний з інвестиційним контрактом.
Однак,з огляду на той факт, що застосування арбітрами норми права приймаючої держави при укладенні інвестиційноїугоди призведе до „одержавлення” арбітражу, то слід напевно йти іншим шляхом.Як згадувалося раніше, арбітр, на відміну від судді місцевого суду, отримуєсвою владу на контрактних умовах між сторонами, і механічний зв'язок міжарбітром і національними системами сьогодні не виникає, тому що арбітраж єнезалежною і автономною інституцією. При цьому, коли сторони призначають суддів,то немає ніяких сумнівів, що арбітр має достатню свободу вирішувати, якіколізійні норми він повинен застосовуватися по суті справи, приймаючи всівідповідні обставини до уваги. На думку автора, ця свобода виступає як важливийфактор у процесі „роздержавлення” арбітражу. Мета вибору сторонами міжнародногоарбітражу, а не національного правосуддя, для врегулювання їх спорів, полягає у тому, що одна із сторін може бутине задоволеною жорсткістю національного правосуддя однієї з держав дляврегулювання спору. Арбітр повинен враховувати інтереси всіх сторін,які пов’язані з договором. У такому випадку він застосовуватиме норми, які єзагальними для цих країн, що це має задовольнити обидві конфліктуючі сторони.Тобто різні країни будуть застосовувати свої положення національногозаконодавства до умов договору. Ось чому арбітрам не потрібно вибирати однусистему вирішення спорів, а комбінувати своє рішення, у якому застосуваннязаконодавств різних правових систем призведе до об’єктивного вирішення справи.
Отже,практика врегулювання інвестиційних спорів мирним шляхом покликана створитидружні ділові відносини між сторонами інвестиційних угод. Зазначений підхід дорозв’язання конфлікту передбачає більшгнучкий спосіб урегулювання спору, ніж у національних правових системах, а саме- повну свободу арбітра обирати на свійрозсуд вирішення питання про застосування колізійних норм.