"Синдром контролю" як загальна хвороба українського правосуддя

   В своїй статті «Конституція України: потрібна нова ідеологія правосуддя» (надрукована в цьому блозі в дев’яти частинах), я неодноразово наголошував на тому, що суди не повинні виконувати функцію останньої контролюючої інстанції за дотриманням нормативно-правових актів та зводити свою діяльність до суто механічної перевірки норм законодавства, за порушення яких обов’язково настає юридична відповідальність. Дійти такого висновку спонукала діяльність Конституційного Суду України (надалі - КСУ), який в одному із своїх рішень сам для себе визначив, що повинен здійснювати так званий наступний конституційний контроль, за наслідками якого правові акти можуть визнаватись неконституційними та втрачати чинність.
     Однак, як виявилось, не тільки КСУ страждає на «синдром контролю». Це загальна хвороба нашого правосуддя. Нижче я наведу приклад такого «синдрому» з власної практики, у справі, яка розглядалась Окружним адміністративним судом міста Києва.
     Але перед цим, дозвольте привернути увагу на норму Конституції України, яка, на мою думку, стоїть на заваді розповсюдження «синдрому контролю» та прямо забороняє притягнення до юридичної відповідальності, якщо діяння не визначене законом як правопорушення.  Це частина 2 статті 58 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
    З цієї норми вбачається, що притягнення до юридичної відповідальності допускається за наявності одночасно двох умов:
     а) діяння повинно визначатись в правовому акті як правопорушення;
     б) правовим актом, який має визначати це діяння як правопорушення, повинен бути тільки закон.

Обставини справи

      На початку квітня 2012р. в фойє найстарішого київського кінотеатру «Жовтень» з’явився чоловік, який почав … фотографувати афіші кінофільмів. Виявилось, що це був головний спеціаліст відділу контролю за рекламною діяльністю та торгівлею на відстані Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві, який на власний фотографічний пристрій (чи то мобільний телефон, чи то фотоапарат) сфотографував афіші тих фільмів, які були виконані російською мовою. Після цього, інспектор завітав до директора кінотеатру та без всякого посвідчення на перевірку ( пред’явивши лише своє службове посвідчення), повідомив, що ним зафіксовані факти порушення законодавства про рекламу, а саме – викладення тексту афіш деяких  кінофільмів російською мовою, про що він має скласти протокол, і для цього йому потрібні деякі документи. У відповідь, йому було запропоновано направити відповідний письмовий запит в порядку, встановленому законодавством.
      Після нетривалої переписки, до кінотеатру надійшло повідомлення про необхідність направити представника для участі в розгляді справи про порушення законодавства про рекламу. В ході цього розгляду було складено чотири протоколи та прийнято чотири рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, копії яких були вручені під розписку.

Зміст протоколів та мотивація рішень

       В кожному з чотирьох протоколів зазначено таке:

   «За результатами розгляду справи встановлено: недотримання вимог законодавства України про рекламу, при розповсюдженні реклами фільму … в фойє (на фасаді, на афішах) кінотеатру «Жовтень» виконаних російською мовою, що свідчить про порушення вимог ст. 6 Закону України «Про рекламу», а саме: «Застосування мови у рекламі здійснюється відповідно до законодавства України про мови».

      Вирішено: відповідно до вимог ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» накласти на ТОВ «Кіноман» штраф у розмірі …, так як неможливо встановити вартість реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу.»

       Мотивація кожного з чотирьох рішень така:

       «на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 30 травня 2012 року встановлено порушення законодавства про рекламу при розповсюджені реклами фільму … , в фойє (на фасаді, на афішах)  кінотеатру «Жовтень», виконаних російською мовою, що свідчить про порушення вимог ст. 6 Закону України «Про рекламу», а саме; «Застосування мови у рекламі здійснюється відповідно до законодавства України про мови».
       Керуючись статтею 27 Закону України "Про рекламу", вирішено:
      За порушення вимог законодавства України про рекламу, у відповідності до вимог» п. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» накласти на ТОВ «Кіноман» штраф у розмірі … грн.»

      Отже, обґрунтовуючи свої рішення, контролюючий орган послався на дві статті, а саме:
       - на ч. 1 ст. 6 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої застосування мови у рекламі здійснюється відповідно до законодавства України про мови (в редакції, до прийняття Закону України «Про засади державної мовної політики»);
      - на ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої у разі  неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону,  на рекламодавців та розповсюджувачів  реклами  рішенням  спеціально  уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

       Неважко побачити, що ні логічного, ні юридичного зв’язку між цими нормами не існує: частина 1 статті 6 Закону України «Про рекламу» вказує на те, що питання мови в реклами регулюються законодавством України про мови, а частина 2 статті 27 цього  Закону визначає правила накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у разі, якщо не можна визначити вартість реклами.
     Але, як це нерідко буває, контролюючі органи не дуже переймаються юридичним обґрунтуванням своїх рішень і діють за правилом: «була б особа, а стаття знайдеться». У таких випадках лишається звертатись до адміністративного суду з позовом про визнання протиправними та скасування вищезгаданих рішень, що і було зроблено. І ось тут почалось найцікавіше.

Розгляд справи в суді першої інстанції

       Правова позиція ТОВ «Кіноман» була викладена в адміністративному позові та кількох письмових поясненнях та, загалом, зводилась до такого:

      а) Всі можливі види санкцій за порушення законодавства про рекламу містяться в ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої відповідальність за порушення  законодавства  про  рекламу несуть:
     1) рекламодавці, винні:
     - у замовленні реклами продукції,  виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
     - у наданні   недостовірної   інформації   виробнику   реклами, необхідної для виробництва реклами;
     - у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
     - у недотриманні   встановлених   законом   вимог  щодо  змісту реклами;
     - у порушенні  порядку  розповсюдження  реклами,  якщо  реклама розповсюджується ними самостійно;
       2) виробники реклами,  винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами; 
   3) розповсюджувачі реклами,  винні в порушенні  встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
     Як вбачається з цієї статті, вона не містить норму, яка б прямо передбачала відповідальність за застосування у рекламі іншої, ніж українська, мови.
     Відповідно до ч. 2 ст. 58 Конституції України, ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
     Отже, оскільки в законодавстві України відсутня норма, яка б прямо називала правопорушенням застосування у рекламі іншої, ніж українська, мови, то відсутні і підстави притягнення позивача до відповідальності.

       б) Термін «законодавство України про мови», про який йде мова в ч. 1 ст. 6 Закону України «Про рекламу» охоплює все коло нормативно-правових актів та норм, що регулюють мовні питання, а не тільки ст. 35 Закону України «Про мови в Українській РСР», відповідно до якої тексти  офіційних  оголошень,  повідомлень,  плакатів,  афіш, реклами і т. ін. виконуються українською мовою (на цю статтю послався відповідач в своїх запереченнях). До того ж, позивач є суб’єктом кінематографії, що підтверджується відповідним свідоцтвом про внесення суб’єкта кінематографії до Державного реєстру виробників, розповсюджувачів і демонстраторів фільмів, і на нього розповсюджується дія Закону України «Про кінематографію». А згідно ст. 6 Закону України «Про кінематографію», застосування мов у галузі кінематографії здійснюється відповідно до статті 10 Конституції України. В свою чергу, ч. 3 ст. 10 Конституції України наголошує, що в Україні гарантується вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України.
      Отже, законодавство про мови допускає застосування російської та інших мов національних меншин України в галузі кінематографії, в тому числі і в розповсюдженні інформації про кінофільми.

      в) Норма ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» може бути застосована лише у разі, якщо неможливо встановити вартість розповсюдженої реклами. В той же час, у відповідача була можливість встановити вартість розповсюдженої реклами, оскільки на письмову вимогу відповідача, позивач надав витребувані документи щодо документального підтвердження вартості розповсюдженої реклами.
      Таким чином, підстав для застосування ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» у відповідача не було.

      г) Відповідно до абз. 11 ст. 1  Закону України «Про рекламу», під терміном реклама розуміється інформація про  особу  чи  товар,  розповсюджена  в будь-якій  формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. 
      Водночас, ч. 7 ст. 8  Закону України «Про рекламу» передбачає, що розміщення  інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі  на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також  безпосередньо  на  самому  товарі  та/або його упаковці, не вважається рекламою.
      Оскільки позивач здійснює демонстрацію кінофільмів в приміщені кінотеатру «Жовтень» та розміщує інформацію про кінофільми (афіші) в фойє кінотеатру, на фасадах та афішах будівлі кінотеатру «Жовтень», то відповідач помилково визнав рекламою (у розумінні ст. 1  Закону України «Про рекламу») розміщення інформації про кінофільми (афіші) в фойє кінотеатру, на фасадах та афішах будівлі кінотеатру «Жовтень».

      Ці та інші аргументи були наведені в судових засіданнях.
      За результатами розгляду цієї справи, суд першої інстанції прийняв постанову, яка вразила як за мотивацією, так і за висновками (http://reyestr.court.gov.ua/Review/26367875). Зокрема, суд повністю відмовив в задоволенні даного позову, і мотивував це таким:
    
      «Суд не може погодитись з таким доводами позивача виходячи з наступного.

     Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть відповідальність відповідно до закону, при цьому частиною 2 ст. 27 цього ж закону визначено перелік рекламодавців які притягуються до відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

      Відповідно до ст. 6 Закону України «Про рекламу» застосування мови у рекламі здійснюється відповідно до законодавства України про мови.

     Згідно з ст. 35 Закону України «Про мови в Українській РСР», чинного на момент винесення спірних рішень,  тексти офіційних оголошень, повідомлень, плакатів, афіш, реклами і т.ін. виконуються українською мовою. Поряд з текстом, викладеним українською мовою, може бути вміщено його переклад іншою мовою.

…

     Наведене свідчить, що розповсюдження реклами іншою ніж українською мовою без наявності перекладу на українську мову є порушенням законодавства про рекламу, за таких обставин доводи позивача з приводу відсутності норми що прямо встановлює правопорушенням застосування у рекламі іншої, ніж українська, мови є безпідставними.

…

     Також під час розгляду справи по суті повністю були спростовані доводи позивача щодо неправомірного визначення відповідачем розміру штрафних санкцій, що визначається у відповідності до вартості реклами.

     Як встановлено судом та не заперечується позивачем, йому не одноразово направлялись запити щодо надання необхідних документів із їх визначеним переліком.

    Судом встановлено, що позивачем дійсно направлявся на такі вимоги ряд документів …

    Суд у повній мірі погоджується з доводами відповідача щодо не можливості встановлення дійсної вартості реклами із перелічених доказів, оскільки вартість реклами включає в себе не тільки вартість постерів, а й вартість розміщення постерів реклами, вартість розробленні дизайну постерів кінофільму та ін.

     Враховуючи фактичні обставини справи, а також норми законодавства чинного як на час прийняття спірних рішень, так і такого що набрало законної сили на момент розгляду справи не знаходить підстав для задоволення позову.»

    Тепер дозвольте довести, чому я вважаю, що суд першої інстанції діяв як вищестояща контролююча інстанція, а не як орган правосуддя.

     1. Всім добре відомо, що в ході проведення перевірок органи державного контролю намагаються встановити якомога більшу кількість порушень в діяннях підконтрольної особи. З цією метою в актах перевірок зазначається максимальна кількість норм та статей правових актів, які, на думку контролюючого органу, порушила підконтрольна особа. А чи називає закон такі діяння правопорушеннями, контролюючий орган, як правило, не з’ясовує.  Іншими словами, в ході контролю відбувається «сліпа» констатація фактів порушень будь-яких норм законодавства, з акцентом на їх кількість.
      У даній справі, суд першої інстанції не обтяжив себе з’ясуванням питання чи міститься в законі норма, яка б називала правопорушенням діяння по розповсюдженню реклами іншою ніж українською мовою без наявності перекладу на українську мову. Натомість, в обґрунтування доводів контролюючого органу, суд в своїй постанові вказав ще одну норму - статтю 35 Закону України «Про мови в Українській РСР» (діяла на час виникнення спірних правовідносин), - на яку контролюючий орган в оскаржуваних рішеннях навіть і не послався.
    Крім того, суд (як і контролюючий орган), на власний розсуд, без посилання на норму закону (якої, до речі, не існує), вирішив, що недотримання вимог ст. 6 Закону України «Про рекламу» та ст. 35 Закону України «Про мови в Українській РСР» є правопорушенням.

     2. Всім добре відомо, що в ході проведення перевірок органи державного контролю намагаються не тільки встановити якомога більшу кількість порушень в діяннях підконтрольної особи, а й накласти за вчинення цих порушень якомога більший розмір штрафу. Ця справа не стала винятком. При цьому, я б сказав так: штраф у даній справі був накладений з особливо цинічним порушенням норм статті 27 Закону України «Про рекламу».  Поясню, що мається на увазі.
      Як було зазначено вище, штраф контролюючим органом був накладений на підставі ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», яка застосовується винятково - тільки у випадках, коли неможливо встановити вартість розповсюдженої реклами. І розмір цього штрафу може сягати до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
      У випадках, коли вартість реклами можна встановити, то сума штрафу за певні порушення становить, як правило, п’ятикратній розмір вартості розповсюдженої реклами. В даній справі, контролюючий орган мав можливість встановити вартість розповсюдженої реклами, оскільки ТОВ «Кіноман» надав документальне підтвердження її вартості.  Але тоді сума штрафу була б невеликою. І коли в судовому засіданні у представників контролюючого органу запитали, чому була застосована ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», то вони пояснили (і зазначили це в своїх запереченнях), що поданих позивачем документів недостатньо для встановлення вартості реклами, оскільки, цитую:  «…вартість реклами включає в себе не тільки вартість постерів, а й вартість розміщення постерів реклами, вартість розробленні дизайну постерів кінофільму та ін…».
      Для мене і зараз лишається загадкою, звідки представники відповідача взяли процитований вище довід (мабуть, все ж таки, вигадали), адже відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України «Про рекламу», вартість розповсюдженої реклами  визначається  виходячи  з договірної  (контрактної)  вартості  без  урахування суми внесених (нарахованих)  податків,  зборів  (обов'язкових   платежів),  які встановлені Податковим кодексом України. Але не в цьому річ.
       Головне – це те, що суд першої інстанції чомусь «у повній мірі» погодився з даним доводом і дослівно переписав його із заперечень відповідача в свою постанову, не звертаючи при цьому увагу на те, що представник позивача в своїх усних та письмових поясненнях прямо звертав увагу суду на положення ч. 5 ст. 27 Закону України «Про рекламу».
       Зрозуміло, що дана постанова була оскаржена в апеляційному порядку.

                           Розгляд справи в суді апеляційної інстанції
  
      Одразу ж зазначу, що вищеописана ганебна ситуація була повністю виправлена Київським апеляційним адміністративним судом, який скасував постанову Окружного адміністративного суду міста Києва і повністю задовольнив позов ТОВ «Кіноман», визнавши протиправними та скасувавши оскаржувані рішення.

      Зокрема, в своїй постанові (http://reyestr.court.gov.ua/Review/27802754) Київський апеляційний адміністративний суд зазначив таке, цитую:

       «Колегія суддів не може погодитись з такими рішеннями відповідача  виходячи з наступного.

        Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

        1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

      2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

     3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

      Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.

      Санкції за вчинення порушень, що містяться в ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу», встановлені в ч. 4 ст. 27 Закону України «Про рекламу», відповідно до якої штрафи накладаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

    - рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

    - виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості виготовлення реклами;

    - розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

    Проте, суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що в оскаржуваних рішеннях відповідач не зазначив  вид порушення згідно  з ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу»та санкцію за це порушення  згідно із ч. 4 ст.27 Закону України «Про рекламу», що, на думку суду, унеможливлює притягнення позивача до відповідальності.

     В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 58 Конституції України, ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

     Відповідно до ст. 6 Закону України «Про рекламу», застосування мови у рекламі здійснюється відповідно до законодавства України про мови.

    Згідно із ст. 35 Закону України «Про мови в Українській РСР», чинного на момент винесення спірних рішень,  тексти офіційних оголошень, повідомлень, плакатів, афіш, реклами виконуються українською мовою. Поряд з текстом, викладеним українською мовою, може бути вміщено його переклад іншою мовою.

     Разом з тим, в Законі України «Про рекламу», яке застосовує відповідач для притягнення до відповідальності ТОВ «Кіноман», відсутнє таке правопорушення як «застосування в рекламі іншої, ніж українська мова». 

     Отже, оскільки в законодавстві України відсутня норма, яка б прямо називала правопорушенням застосування у рекламі іншої, ніж українська, мови, то відсутні і підстави притягнення апелянта до відповідальності.

     Крім того, в своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на безпідставне застосування ч.7 ст. 27 Закону України «Про рекламу»до позивача, оскільки дана норма застосовується лише в разі відсутності можливості встановлення вартості реклами.

     Колегія суддів погоджується з даним твердженням, та вважає за необхідне зазначити наступне.

     Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звернувся з вимогою № 10-13-06/351 від 26.04.2012 року надати деякі документи, зокрема, документи щодо документального підтвердження вартості розповсюдженої реклами.

     У відповідь на вказану вимогу, листом № 90 від 10.05.2012р. позивач надав витребувані документи.

     Тобто, позивач виконав всі вимоги, які були зазначені в листі-вимозі відповідача про надання документального підтвердження вартості розповсюдженої реклами.

    Будь-яких доказів того, що відповідач не мав можливості встановити документальне підтвердження вартості реклами, а тому застосував ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» при прийнятті оскаржуваних рішень, до суду надано не було.

      Аналізуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо дотримання норм чинного законодавства Інспекцією з питань захисту прав споживачів у м. Києві  під час  притягнення позивача до відповідальності.

     Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог.»

       Навряд чи щось можна додати до цих висновків апеляційної інстанції – все ясно і зрозуміло. Відчувається професійна робота апеляційного суду саме як органу правосуддя, а не як контролюючої інстанції.

       На останок зазначу таке. Добре те, що добре закінчується (принаймні, для кінотеатру «Жовтень»). Але, все ж таки, питання «синдрому контролю» судів на сьогоднішній день, на жаль, є  актуальним. І без зміни ідеології правосуддя тут не обійтись.