Напевне у кожногоадвоката, який працює у кримінальних справах та любить свою роботу, є мрія –отримати виправдувальний вирок для свого підзахисного, а краще і взагалі –розробити алгоритм, застосування якого давало би можливість перетворитивиправдувальні вироки на системний процес.

Враховуючи ту обставину, що я все ж належу до тих адвокатів,які працюють у сфері кримінального права та дуже люблю свою роботу, такі пошукине оминули і мене. В даній статті я хотіла би поділитись своїми напрацюваннями увказаному напрямку та почути думку колег і можливо, в процесі таких обговорень,ми і зможемо досягти поставленої мети.

Ця стаття – перша із серії тих, в яких я хочу долучитись до аналізунедопустимості доказів, а розпочати я вирішила з аналізу порядку та наслідківвизнання доказів недопустимими, оскільки як переконливо вказують ч.ч.1, 2 ст.87КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушенняправ та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода наобов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які іншідокази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушенняправ та свобод людини.

Для того, щоб наш аналіз був більш практичним та наочним, в процесі мибудемо опиратись на конкретний кейс.

Обставини: А. був затриманий працівниками залізниці через підозри узберіганні речей, вилучених з цивільного обороту. Деякі речі знаходились всумці А., а деякі в одязі, який був на той момент на А.

Наслідки: А. пробув в кімнаті міліції залізниці 2 години і 15 хв., а врезультаті приїзду слідчо-оперативної групи, у А. були відібрані пояснення (зроз’ясненням лише ст.63 Конституції України, чому тільки ця стаття так припаладо душі слідчому - невідомо) та складений протокол огляду місця події, речібуло вилучено працівниками міліції.

В подальшому було проведено дві експертизи, які підтвердили походженняречей а також те, що вказані речі належать до категорії вилучених з обороту. Такимчином, обвинувальний висновок ґрунтувався на трьох документах: протоколі оглядумісця події та двох висновках експертизи.

Таким чином, основним завданням захисту було: домогтися визнаннянедопустимим доказу – протоколу огляду місця події та висновків експертів – якпохідних доказів

Так, матеріалами кримінального провадження булопідтверджено факт того, що А. був змушений залишатись в кімнаті міліціїзалізниці в сукупності – 2 години та 15 хвилин.

При цьому, орган досудового розслідування, як часто буває, вдався довласної юридичної трактовки підстав та обставин перебування А. в кімнатіміліції і ніжно називав слідчу дію, яка була по факту особистим обшуком –«поверхневим оглядом», а затримання – «запрошенням, оскільки А. знаходився вкімнаті міліції добровільно».

При цьому, орган досудового розслідування всвоїй позиції чомусь забув згадати про наступне: 

Відповідно до ч.1 ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказузмушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні,визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч.1 ст.207 КПК України, ніхто не може бутизатриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цимКодексом.

Відповіднодо ч.3 ст.207 КПК України, кожен,хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано правоздійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті,
 зобов’язаний негайнодоставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомитиуповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, якапідозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст.208 КПКУкраїни, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повиннанегайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затриманнята у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, даватипояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього,негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебуваннявідповідно до положень статті 213 цьогоКодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальніправа, передбачені цим Кодексом. 

Відповіднодо ч.5 ст.208 КПК України, прозатримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце,дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку;клопотання, заяви чи скарги затриманого,якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов’язківзатриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, ізатриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а такожнадсилається прокурору. 

Відповідно до п.29 ч.1 ст.10 ЗУ «Про міліцію» » (даний закон був чинний на момент проведенняслідчих дій), міліція повинна забезпечуватизатриманим або заарештованим (взятим під варту) особам право на юридичний захист у порядку,передбаченому цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст.5 ЗУ «Про міліцію», міліція, зокрема: забезпечує затриманим та заарештованим (взятим під варту особам з моменту затримання абоарешту (взяття під  варту)право захищатисебе особисто та користуватися правовоюдопомогою захисника, регулює надання безоплатної правової допомоги,реалізаціюінших прав затриманих і заарештованих (взятих під варту) осіб; інформує в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, Центр з надання безоплатної вторинноїправової допомоги про кожний випадок затримання, арешту чи взяття під варту особи, крім випадків, коли така особа захищає себеособисто чи запросила захисника. Про заявлення вимоги про залучення захисникаабо про відмову у залученні захисника у протоколі затримання або постанові проарешт (взяття під варту)робиться відповідний запис, який скріплюється підписомзатриманої або заарештованої (взятої під варту) особи.  

Особам призатриманні або арешті (взятті під варту) працівниками міліції: повідомляютьсяпідстави та мотиви такого затримання або арешту (взяття під варту),роз'яснюється право оскаржувати їх у судінадаються усно роз'яснення частини першої статті 63 Конституції України,права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуттязахисника та одночасно в друкованому вигляді - роз'яснення статей 28, 29, 55,56, 59, 62 і 63 Конституції  України таправ осіб, затриманих або заарештованих (взятих під варту), встановленихзаконами, у тому числі права здійснювати захист своїх прав та інтересівособисто або за допомогою захисника з моменту затримання або арешту(взяття підварту) особи, права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень доприбуття захисника. 

Відповіднодо ст. 59 Конституції України, кожен має право на правовудопомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Право   на  правову   допомогу  -  це  гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязіта формах, визначених  нею,  незалежно від  характеру правовідносин особиз іншими суб'єктами права (рішення ЄСзПЛ у справах «Балицькийпроти України» від 3 листопада 2011 року, «Загородній проти України» від 24листопада 2011 року). Такимчином, органом досудового розслідування було допущено грубе порушення правлюдини, оскільки А. не було роз’ясненоправо на захист: слідчий не здійснив жодних дій, направлених на забезпечення А.захисником,але і не отримав письмової відмови А. від його залучення.

Крім того, органом досудовогорозслідування було порушено порядок здійснення процедури здійснення особистогообшуку, оскільки факт проведення вказаної слідчої дії органом досудовогорозслідування взагалі не був жодним чином зафіксований, хоча навіть свідкиобвинувачення підтверджували факт того, що частина речей, вилучених у А.,знаходилась саме у внутрішніх кишенях одягу, що був на А. в той день.
 
Відповідно до ч.3 ст.208 КПКУкраїни, уповноважена службоваособа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особиз дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цьогоКодексу.
 
Водночас, як вбачається з ч.7ст.223 КПК України, слідчий, прокурорзобов’язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) дляпред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числіпов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Виняткамиє випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідноїслідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бутизапрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурорвважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшукособи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосуваннятехнічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. 
 
Відповіднодо п.2 ч.2 ст.87 КПК України, судзобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод,зокрема, такі діяння: порушеннявстановленої кримінально-процесуальним законодавством процедури.
 
Відповідно до ст. 62Конституції України та ст. 17 КПКУкраїни, особа вважається невинуватою увчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальномупокаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку. Ніхто незобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення неможе ґрунтуватись на доказах, одержанихнезаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеностівини особи тлумачаться на її користь.
 
Таким чином, враховуючи всевищезазначене, захист просив суд визнати недопустимими на підставі ч.5 ст.101КПК України, наступні докази: протокол огляду місця події, внаслідок якоговідбулося вилучення речей, а також висновки експертів, оскільки допустимість тадостовірність похідних доказів, у тому числі і висновків експертів, прямозалежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерелдоказування.
задержаниезатриманняадвокатнедопустимістьзахист