Стаття 290 КПК України, яка регулює порядок відкриття сторонами своїх доказів входить в розділ 3 Кримінального процесуального кодексу «досудове розслідування», у 24 главу цього розділу, якою регламентується закінчення досудового розслідування.

Відкриття доказів сторонами кримінального провадження – це стадія закінчення розслідування злочину, після якої абсолютно точно ясно, що кримінальне провадження має вагому перспективу передання його до суду. Якщо органи досудового розслідування за роки роботи з КПК 2012 вже відточили свій механізм відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, то в адвокатів - захисників не має єдиної практики відкриття матеріалів, які захист має намір використати у суді. Така ситуація зумовлена тим, що КПК 2012 чітко не регламентує порядок відкриття матеріалів стороною захисту. Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Як вбачається з ч. 6 ст. 290 КПК законодавець вимагає від сторони захисту показати зібрані матеріали та надати можливість їх відобразити, однак при цьому ні порядок оформлення відкриття, ні процесуальна форма фіксування цієї процесуальної дії жодною статтею КПК не передбачено…

Тоді як діяти, коли адвокат все ж таки має, що відкрити стороні обвинувачення? По-перше, у ч. 6 ст. 290 КПК є відсилання на «запит прокурора». Запит прокурора про надання доступу до матеріалів сторони захисту не обов’язково викладається окремим документом. Про вимогу надати доступ до матеріалів прокурор може зазначити у повідомленні про закінчення досудового розслідування. Після отримання запиту прокурора сторона захисту зобов’язана надати доступ до тих, доказів, які були зібрані самостійно і які захист планує використати в суді.

На думку автора відкривати матеріали сторони захисту можна з моменту отримання запиту прокурора, незалежно від того, чи відкрив слідчий матеріали сторони обвинувачення. Наслідки невиконання цього обов’язку передбачені у ч. 12 ст.290 КПК : «… якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.»

По-друге, визначившись з доказами, які сторона захисту має намір використати у суді необхідно завчасно надіслати (подати у канцелярію прокуратури) письмове повідомлення прокурору, як стороні обвинувачення про факт відкриття матеріалів сторони захисту, вказавши про дату, час та місце відкриття матеріалів. Місцем відкриття матеріалів сторони захисту може бути як офіс адвоката, так і приміщення прокуратури, або інше місце, якщо того вимагають обставини.

Відключити

По-третє , відкриваючи стороні обвинувачення свої матеріали, захисник повинен пам’ятати, що це є процесуальною дією, яка повинна бути належним чином зафіксованою, а її учасники повинні бути належними. Належними учасниками при відкритті матеріалів сторони захисту є сам захисник, як особа, що проводить процесуальну дію (відкриття матеріалів) та прокурор (не слідчий). Повноваження прокурора повинні бути підтвердженні відповідною постановою, якою йому доручено здійснювати повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.

Про те, що прокурор особисто повинен брати участь у відкритті стороною захисту матеріалів, так само як захисник особисто бере участь у відкритті матеріалів стороною обвинувачення свідчить пункт 9 ст. 290 КПК України : «сторони кримінального провадження зобов’язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.» Тобто, прокурор має з дозволу захисника ознайомитися з матеріалами, наданими захисником, зробити з них копії, та власноручно підтвердити доступ до яких конкретно матеріалів йому було надано стороною захисту. Виконання прокурором п. 9 ст. 290 КПК неможливо забезпечити без особистої участі прокурора у процесуальній дії відкриття матеріалів. Наприклад, деякі адвокати передають копії матеріалів через канцелярію органу прокуратури. При такому способі відкриття матеріалів стороною обвинувачення не виконується вимога п. 9 ст.290 КПК України, адже замість власноручного підтвердження прокурором факту надання доступу до матеріалів із зазначенням їх переліку захисник отримує лише відмітку канцелярії органу прокуратури про отримання кореспонденції. При цьому не факт, що прокурор отримає документи, які йому передав захисник. Тому, формальне передавання через канцелярію доказів, зібраних стороною захисту на думку автора не відповідає вимогам ст. 290 КПК України та не може бути належним способом відкриття матеріалів стороною захисту.

На думку автора, відкриття матеріалів, зібраних стороною захисту повинно відповідати загальним засадам проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні. У ст. 103 КПК зазначено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:

1) у протоколі;

2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії;

Відключити

Відповідно до ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Як вбачається, з тексту ст.106 КПК законодавець передбачив вказівку на порядок підготовки протоколу та додатка для слідчих та прокурорів, які проводять процесуальну дію. Але ж процесуальна дія –відкриття матеріалів у порядку 290 КПК проводиться не слідчим чи прокурором, а стороною захисту.

На думку автора, без прямої вказівки законодавця на порядок фіксації процесуальної дії по 290 КПК, яку проводить захисник, то адвокат-захисник має керуватися нормами свого спеціального закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Відповідно до ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат має право, зокрема:

«4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку;

8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом;»

Відключити

Таким чином, фіксування надання доступу до матеріалів захисту стороні обвинувачення може бути здійснено адвокатом що найменше двома способами:

1) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії ( ст. 103 КПК, п.8 ст.20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ) та відібрання письмового підтвердження у прокурора про ознайомлення та можливість зробити копії матеріалів ( ч. 9 ст. 290 КПК ).

2) Через складення процесуального документу, в якому буде зафіксовано факт відкриття матеріалів стороні обвинувачення й відібрання письмового підтвердження у прокурора про ознайомлення та можливість зробити копії матеріалів ( ч. 9 ст. 290 КПК п.8 ст.20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Автор особисто користується способом № 2: складає протокол про відкриття матеріалів кримінального провадження стороні обвинувачення. Так, адвокат має право під час здійснення захисту у кримінальній справі користуватися своїми професійними правами та складати процесуальні документи, яким і є протокол про відкриття матеріалів сторони захисту. Протокол адвоката по формі є схожим на той, який пропонує сторона обвинувачення на проведенні відкриття матеріалів у порядку 290 КПК. Тому даний документ, складений адвокатом не викликає особливого подиву зі сторони прокурорів та суду. Протокол про відкриття матеріалів сторони захисту містить розділи, які прокурор заповнює власноручно, втому числі й про перелік матеріалів до яких надано доступ й про наявність чи відсутність зауважень до порядку відкриття матеріалів.

Таким чином, відкриваючи матеріали сторони захисту через протокол адвокат отримує докази дотримання стороною захисту вимог ч. 6 та ч.9 ст. 290 КПК. Підсумовуючи викладене, зазначимо, що ст. 290 КПК є недосконалою з точки зору її практичної реалізації. Не визначення у КПК чіткого порядку фіксування процесуальних дій, які проводяться стороною захисту, зокрема, щодо відкриття матеріалів стороні обвинувачення породило неоднаковість правозастосування ст. 290 КПК адвокатами. У зв’язку з цим, кожен адвокат сам вправі визначати допустимий порядок відкриття доказів та форму фіксування цієї процесуальної дії.