Право на допит експерта та забезпечення його присутності

Благнік принципово крав лише чистокровних собак і міг би бути судовим експертом.

Ярослав Гашек, Пригоди бравого вояка Швейка

Вивчення висновку судової експертизи, фактичне вивчення спеціальної сфери знань з метою оцінки достовірності висновку як джерела доказів та підготовка до перехресного допиту експерта натикається на просте сакраментальне питання «Що робити, якщо експерт не з’явиться на суд?» Що як суд не вважатиме за необхідне допитати експерта, обмежуючись дослідженням самого висновку, або експерт не з’явиться на судовий розгляд з певних причин (хвороба, відпустка, звільнення тощо.) Питання дещо обломує всю підготовку, сіє зневіру та може привести до тимчасової депресії.

Перше що приходить на думку, англійська назва експерта – expert witness (експертний свідок), що наводить на думку про рівний підхід до експерта і свідка в реалізації права на допит. Як побачимо, перша здогадка є недалекою від істини і має обґрунтування. Але, на початку, не маючи достойних нормативних обґрунтувань, довелось загуглити «expert witness testimony ECHR»… Але  - все по порядку.

Найперше, що важливо зазначити - це автономне значення поняття «свідок» в Європейській конвенції з прав людини

Автономне значення поняття «свідок» в Європейській конвенції з прав людини

Зміст поняття «свідок» знаходимо у «Довіднику із застосування статті 6 Європейської конвенції з прав людини» (§§ 298-300).

Поняття «свідок», якими б не були визначення у національному праві, має в системі Конвенції автономне значення (Damir Sibgatullin проти Росії, § 45; S.N. проти Швеції, § 45). Якщо повідомлення може суттєво обґрунтувати визнання підозрюваного винним, то воно є свідченням на користь обвинувачення, і до нього застосовуються гарантії, передбачені статтею 6 §§ 1 і 3 d) Конвенції (Kaste і Mathisen проти Норвегії, § 53; Lucà проти Італії, § 41).

Це поняття включає й інших обвинувачених (Trofimov проти Росії, § 37), потерпілих (Vladimir Romanov проти Росії, § 97) і експертів (Doorson проти Нідерландів, §§ 81-82).

Крім того, ст. 6 § 3 d) Конвенції може застосовуватись і до документальних доказів (Mirilashvili проти Росії, §§ 158-159).

Правові підстави допиту експерта

Згідно приписам ч. 1 ст. 7 КПК принципами кримінального провадження є рівність сторін, змагальність та безпосередність дослідження показань, речей та документів.

Відповідно до частини 3 статті 23 КПК України сторона обвинувачення зобов’язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. До того ж, стаття 9 КПК закріплює норму про застосування кримінального процесуального законодавства з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 § 3 d) Конвенції « 3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: (...) d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».

Враховуючи автономність значення поняття «свідок» в Конвенції, право

Відсутній свідок. Тест Al-Khawaya

Спочатку трохи хронології.

У справі Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom (26766/05 і 22228/06) визначив правила дослідження наслідків неявки свідка для допиту у судовому засіданні, а саме: (i) чи існувала вагома причина для неявки свідка в суд;  (ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для визнання заявника винним; (iii) чи існували достатні врівноважувальні фактори для компенсації невигідного становища захисту під час судового розгляду. Ці три правила мають розглядатися у сукупності.

У справі Schatschaschwili v. Germany ( № 9154/10, §§ 111-131) суд підтвердив застосування правил справи Al-Khawaja (тест Al-Khawaja )до відсутнього свідка та виклав принципи, що стосуються трьох частин тесту.

У справа Constantinides v. Greece  (№76438/12, § 39) суд зазначив, що ці принципи застосовуються, mutatis mutandis (з урахуванням відповідних відмінностей), застосовуються до експертів.

Принципи, що стосуються кожної з трьох частин тесту, застосованого у справі Al-Khawaja (Schatschaschwili проти Німеччини, §§ 119-131):

(i) Чи існувала вагома причина для неявки свідка в суд

119. Повинна існувати вагома причина неявки свідка з точки зору суду першої інстанції, тобто суд повинен мати вагомі фактичні або правові підстави для незабезпечення явки свідка в суд. Якщо існувала вагома причина неявки свідка в цьому розумінні, звідси слідує, що існувала вагома причина або обґрунтування для визнання судом першої інстанції неперевірених показань відсутнього свідка як доказу. Є низка причин, чому свідок не може з’явитись у суд, такі як неявка у зв’язку зі смертю або страхом (див. справу Al-Khawaja і Tahery, згадану вище, §§ 120-25), неявка через стан здоров’я (див., наприклад, справи Bobeş проти Румунії, № 29752/05, §§ 39-40, 9 липня 2013 року; Vronchenko проти Естонії, № 59632/09, § 58, 18 липня 2013 року; та Matytsina, згадані вище, § 163) або недосяжність свідка.

120. У справах щодо відсутності свідка у зв’язку з недосяжністю, Суд вимагає, щоб суд першої інстанції доклав усіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка (див. справи Gabrielyan проти Вірменії, № 8088/05, § 78, 10 квітня 2012 року; Tseber проти Чеської Республіки, № 46203/08, § 48, 22 листопада 2012 року; та Kostecki проти Польщі, № 14932/09, §§ 65 та 66, 4 червня 2013 року). Було встановлено, що таких фактів, як неможливість встановити місцезнаходження відповідного свідка національними судами чи відсутність свідка у країні, де здійснювалося провадження, недостатньо для виконання вимог § 3 (d) статті 6, яка вимагає від Договірних Держав вживати позитивних заходів для забезпечення права обвинуваченого допитати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали (див. справи Gabrielyan, згадану вище, § 81; Tseber, згадану вище, § 48; і Lučić проти Хорватії, № 5699/11, § 79, 27 лютого 2014 року). Такі заходи є частиною старанності, яку Договірні Держави повинні проявляти для забезпечення ефективної реалізації прав, гарантованих статтею 6 (див. справу Gabrielyan, зазначену вище, § 81, з подальшими посиланнями). Якщо ці заходи не вжито, вина за неявку свідка покладається на національні органи (див. справу Tseber, згадану вище, § 48, і справу Lučić, згадану вище, § 79).

121. До компетенції Суду не входить складання переліку конкретних заходів, які національні суди повинні вжити, щоб докласти усіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка, якого вони зрештою визнали недосяжним (див. справу Tseber, згадану вище, § 49). Однак, зрозуміло, що вони повинні активно розшукувати свідка за допомогою національних органів, включаючи поліцію (див. справу Salikhov, згадану вище, §§ 116-17; справу Prăjină проти Румунії, № 5592/05, § 47, 7 січня 2014 року; та справу Lučić, згадану вище, § 79), і повинні, як правило, просити про надання міжнародної правової допомоги у разі проживання свідка за кордоном і наявності таких механізмів (див. справи Gabrielyan, згадану вище, § 83; Fąfrowicz, згадану вище, § 56; Lučić, згадану вище, § 80; та Nikolitsas, згадану вище, § 35).

122. Необхідність докладання усіх розумних зусиль з боку державних органів для забезпечення явки свідка в суд також передбачає ретельне вивчення національними судами причин нездатності свідка з’явитися в суд, з урахуванням конкретної ситуації кожного свідка (див. справи Nechto, згадану вище, § 127; Damir Sibgatullin, згадану вище, § 56; та Yevgeniy Ivanov, згадану вище, § 47).

(ii) Чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для визнання заявника винним

123. Що ж стосується питання про те, чи були показання відсутнього свідка, чиї свідчення були прийняті як докази, єдиною або вирішальною підставою для визнання вини відповідача (друга частина тесту, застосованого у справі Al-Khawaja), Суд ще раз підкреслює, що «єдиний» доказ слід розуміти як єдиний доказ проти обвинуваченого (див. справу Al-Khawaja і Tahery, згадану вище, § 131). Термін «вирішальний» доказ повинен тлумачитись вузько, як доказ такого значення або важливості, що, вірогідно, став вирішальним чинником кінцевого результату розгляду справи. У випадках, коли неперевірені докази свідка підтверджуються іншими підкріплюючими доказами, оцінка того, чи є вони вирішальними, залежатиме від вагомості підкріплюючих доказів; чим вагомішими є підкріплюючі докази, тим меншою є вірогідність того, що показання відсутнього свідка будуть вважатися вирішальними (там само, § 131).

124. Оскільки Суд не може діяти як суд четвертої інстанції (див. справу Nikolitsas, згадану вище, § 30), при прийнятті рішення щодо того, чи визнання вини заявника базувалося виключно або вирішальною мірою на письмових показаннях відсутнього свідка, Суд виходив з постанов національних судів (див. справи Beggs, згадану вище, § 156; Kostecki, згадану вище, § 67; та Horncastle, згадану вище, §§ 141 та 150). Суд повинен перевірити оцінку національних судів з урахуванням визначення, яке він дав «єдиному» і «вирішальному» доказу, і самостійно з’ясувати, чи була оцінка вагомості доказу національними судами неприйнятною чи необґрунтованою (порівняйте, наприклад, справу McGlynn проти Сполученого Королівства (рішення), № 40612/11, § 23, 16 жовтня 2012 року, та справу Garofolo, згадану вище, §§ 52-53). Крім того, Суд повинен дати свою власну оцінку вагомості показань відсутнього свідка, якщо національні суди не зазначили свою позицію з цього питання, або якщо їх позиція не є чіткою (порівняйте, наприклад, справу Fąfrowicz, згадану вище, § 58; справу Pichugin проти Росії, № 38623/03, §§ 196-200, 23 жовтня 2012 року; справу Tseber, згадану вище, §§ 54-56; та справу Nikolitsas, згадану вище, § 36).

(iii) Чи існували достатні врівноважувальні фактори для компенсації невигідного становища захисту під час судового розгляду

125. Що стосується питання, чи існували достатні врівноважуючі фактори для компенсації невигідного становища захисту у зв’язку з прийняттям неперевірених показань свідків під час судового розгляду (третя частина тесту, застосованого у справі Al-Khawaja), Суд ще раз підкреслює, що такі врівноважуючі фактори повинні дозволяти дати справедливу і належну оцінку достовірності таких показань (див. справу Al-Khawaja і Tahery, згадану вище, § 147).

126. На думку Суду, той факт, що національні суди з обачністю підійшли до неперевірених показань відсутнього свідка, був важливою гарантією (порівняйте справу Al-Khawaja і Tahery, згадану вище, § 161; справу Gani, згадану вище, § 48; і справу Brzuszczyński проти Польщі, № 23789/09, §§ 85-86, 17 вересня 2013 року). Суди повинні були продемонструвати, що вони усвідомлюють, що показання відсутнього свідка мають меншу вагу (порівняйте, наприклад, справу Al-Khawaja і Tahery, згадану вище, § 157, і справу Bobeş, згадану вище, § 46). У цьому контексті, Суд врахував той факт, чи надали національні суди детальне обґрунтування того, чому вони вважають такі показання надійними, водночас враховуючи й інші наявні докази (див. справи Brzuszczyński, згадану вище, §§ 85-86 і 89; Prăjină, згадану вище, § 59; і Nikolitsas, згадану вище, § 37). Він так само враховує будь-які вказівки, які суддя у справі давав присяжним щодо того, як слід ставитись до показань відсутніх свідків (див., наприклад, справу Sellick і Sellick, згадану вище, § 55).

127. Додатковою гарантією за таких обставин може бути показ під час судового слухання відеозапису допиту відсутнього свідка на етапі розслідування, щоб дозволити суду, сторонам обвинувачення і захисту побачити поведінку свідка під час допиту і сформувати власну думку про його надійність (див. справу A.G. проти Швеції, згадану вище; справу Chmura проти Польщі, № 18475/05, § 50, 3 квітня 2012 року; справу D.T. проти Нідерландів (рішення), № 25307/10, § 50, 2 квітня 2013 року; справу Yevgeniy Ivanov, згадану вище, § 49; справу Rosin проти Естонії, № 26540/08, § 62, 19 грудня 2013 року; та справу Gonzáles Nájera проти Іспанії (рішення), № 61047/13, § 54, 11 лютого 2014 року).

128. Ще однією суттєвою гарантією є наявність під час судового розгляду підкріплюючих доказів, що підтверджують неперевірені показання свідка (див., зокрема, справу Sică проти Румунії, № 12036/05, §§ 76-77, 9 липня 2013 року; справу Brzuszczyński, згадану вище, § 87; і справу Prăjină, згадану вище, §§ 58 та 60). Такі докази можуть включати, зокрема, надані під час судового розгляду показання осіб, яким відсутній свідок розповів про події відразу після їх настання (див. справу Al-Khawaja і Tahery, згадану вище, § 156; і справу McGlynn, згадану вище, § 24; справу D.T. проти Нідерландів, згадану вище, § 50; і справу Gonzáles Nájera, згадану вище, § 55), додаткові фактичні докази, отримані стосовно злочину, включаючи дані судово-медичної експертизи (див., наприклад, справу McGlynn, згадану вище, § 24 (результати експертизи ДНК)), або експертні висновки щодо травм чи надійності жертви (порівняйте справу Gani, згадану вище, § 48; справу Gonzáles Nájera, згадану вище, § 56; і справу Rosin, згадану вище, § 61). Суд також вважає, що важливим фактором для підтвердження показань відсутнього свідка є факт наявності багатьох спільних рис в описі інкримінованого злочину, наданого відсутнім свідком, скоєного проти нього чи неї, і описі подібного злочину, скоєного тим самим обвинувачуваним, що був наданий іншим свідком; при цьому жодних доказів щодо змови свідків не було виявлено. Цей факт вважається ще достовірнішим, якщо останній свідок давав показання під час судового процесу і надійність такого свідка була перевірена перехресним допитом (порівняйте зі справою Al-Khawaja і Tahery, згаданою вище, § 156).

129. Крім того, у випадках, коли свідок є відсутнім і не може бути допитаний під час судового розгляду, важливою гарантією є надана стороні захисту можливість поставити свої власні запитання свідку непрямо, наприклад, у письмовій формі, під час судового розгляду (див. справу Yevgeniy Ivanov, згадану вище, § 49, і справу Scholer проти Німеччини, № 14212/10, § 60, 18 грудня 2014 року).

130. Іншою важливою гарантією недопущення невигідного становища захисту у зв’язку з прийняттям неперевірених показань свідка під час судового розгляду є надання заявнику або адвокату захисту можливості допитати свідка на етапі розслідування (див., зокрема, справи A.G. проти Швеції, згадану вище; Gani, згадану вище, § 48; і Şandru, згадану вище, § 67). У цьому контексті, Суд дійшов висновку, що якщо слідчі органи вже на етапі розслідування вважали, що свідок не буде заслуханий під час судового розгляду, необхідно було надати захисту можливість поставити жертві запитання під час попереднього розслідування (див. справу Rosin, згадану вище, §§ 57 і наступні, зокрема, §§ 57 і 60, а також справу Vronchenko, згадану вище, §§ 61 і 63, обидві справи щодо відсутності під час судового розгляду неповнолітньої жертви злочину, вчиненого на сексуальному ґрунті, задля захисту благополуччя дитини; і порівняйте справу Aigner проти Австрії, № 28328/03, §§ 41-42, 10 травня 2012 року, і справу Trampevski, згадану вище, § 45). Такі досудові слухання дійсно часто проводяться з метою попередження будь-якого ризику того, що один із найважливіших свідків не буде доступним для дачі показань під час судового розгляду (див. справу Chmura, згадану вище, § 51).

131. Обвинуваченому слід також надати можливість розповісти свою версію подій і поставити під сумнів надійність відсутнього свідка, вказавши на будь-яку неузгодженість або невідповідність із заявами інших свідків (див. справу Aigner, згадану вище, § 43; D.T. проти Нідерландів, згадану вище, § 50; Garofolo, згадану вище, § 56; і справу Gani, згадану вище, § 48). У випадках, коли особа свідка є відомою стороні захисту, остання може встановити і розслідувати будь-які мотиви свідка казати неправду, і, відповідно, може ефективно оспорювати надійність свідка, хоча й меншою мірою, ніж під час безпосередньої очної ставки (див. справу Tseber, згадану вище, § 63; справу Garofolo, згадану вище, § 56; справу Sică, згадану вище, § 73; і справу Brzuszczyński, згадану вище, § 88).

Висновки

1. Неможливість допитати експерта під час судового розгляду може бути порушенням загальних засад кримінального провадження, а саме принципів змагальності, рівності та безпосередності дослідження доказів та права на справедливий суд.

2. Неявка експерта має оцінюватися за правила тесту Al-Khawaya (Schatschaschwili v. Germany, Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom).

3. За умови неможливості допиту у суді експерта, суд зобов’язаний більш уважніше дослідити експертний висновок на предмет достовірності і, у випадку прийняття його як доказу, не обмежуватись простим твердженням його достовірності, а дати детальне обґрунтування достовірності висновку експертизи як доказу (справа Paić v. Croatia, § 43).

«Ти ж, Швейку, вмієш підробляти родоводи?» Ярослав Гашек

Stay blessed