Заключение договоров посредством интернета

Молчание законов придает тем большее значение теории

В. Катков

«Редкий вопрос в целой области учения о договорах имеет такое большое практиче­ское и теоретическое значение, как указанный в заголовке». Такими словами начина­лась статья г-на В. Каткова «Заключение до­говоров при посредстве электричества», опубликованная в 1896 году. Продолжение не менее интересно — «самые крупные сделки заключаются в настоящее время при помощи телеграфных и телефонных проводов» и, сравните(!), «все большее число сделок в международной торговле заключается с помощью электронного обмена данными...». Первая цитата относится к вышеупо­мянутой статье, вторая же — взята из Резолюции № 51.162 Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1996 года. Расстояние между статьей профессора Каткова и Резолюцией Генеральной Ассамблеи Типовой закон «Об электронной торговле», принятый Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли — 100 лет. Сто лет, а вопросы, поднятые в статье, актуальны и сейчас. Это касается в первую очередь вопроса о месте и времени заключения договоров.

В настоящей статье использованы интересные, с точки зрения автора, примеры прецедентов и статутов, показывающих влияние развития методов связи на развитие договорного права. Положения этой публикации относятся как к договору, заключаемому путем обмена офертой и акцептом, так и к договорам, подписываемым в виде единого документа.

При заключении сделок в «реальном» мире вопрос о времени и месте решается просто, т.е. не составляет труда определить, когда стороны по сделке действительно заключили ее. Ставя подпись под документом перед лицом партнера ио сделке, трудно ошибиться в определении времени. Не составляет труда и определение времени, при обмене письмами или факсами. Здесь стороны полагаются как на действующие нормы, так и на практику сложившегося делового оборота. Таким образом, проблема достаточно просто решается при заключении договоров между присутствующими. Что же касается договоров между отсутствующими, то вопрос здесь гораздо сложнее. Неразвитость правового регулирования и отсутствие сложившихся обычаев привело к широкой дис куссии по поводу определения момента заключения    договоров     при     посредстве Интернета.         

  ВРЕМЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНТРАКТА

Определение времени заключения контракта имеет ряд важных правовых последствий. Со временем связаны следующие факты:

• определение правоспособности лица на момент заключения сделки;
• определение действующих норм применимого права на момент заключения сделки;
• распределение рисков;
• переход права собственности на индивидуализированные товары (в некоторых правовых системах);
• курсы валют (для биржевых контрактов).

По общему правилу, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто согласие по всем существенным условиям. Временем же заключения договора является момент принятия акцепта оферентом. Такой подход воспринят большинством законодательств как общего, так и гражданского права. Попытаемся определить «момент получения акцепта стороной», а точнее — время получения данных.

Подходы, существующие в современных правовых системах, касающиеся момента заключения договора, можно разбить на три группы:

• теория «отправления»;
• теория «получения» (доставки);
• теория «восприятия» (ознакомления).

Теория «восприятия» применяется в законодательстве лишь некоторых стран, по­этому на ней отдельно мы останавливаться не будем.

Теория «отправления» , более известная как теория «почтового ящика» ("mailbox rule", "mailbox theory"), получила свое развитие в странах общего права в ведущем прецеденте Adams v Lindsell (18I2). Не излагая сути дела, сформулируем вкратце выработанное правило — стороны становятся обязанными по договору в момент и месте передачи акцепта для пересылки почтовой службе. В рамках данной статьи интересными представляются мотивы принятия подобного решения. Суд Королевской Скамьи посчитал, что если принять решение в пользу факта получения оферентом письма-акцепта, то он в свою очередь должен был бы сообщить о получении, и так до бесконечности, что привело бы к невозможности использования почты в деловом обороте.

В связи с этим хочется обратить внима­ние на некоторые нормы проекта закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте». Статья 10 указанного законопроекта содержит положение, согласно которому электронный документ считается полученным адресатом с момента получения подписчиком сообщения адресата о факте получения электронного документа подписчиком(!). Очевидно, законодатель предполагал, что это подтверждение будет направлено при помощи иных средств связи (почта, факс и т. п.), т. к. в противном случае мы получим рекурсию - подтверждение получения подтверждения и т.д. Диспозитивность указанной нормы не снимает, скорее даже усложняет ее применение.

С развитием техники правило «почтового ящика» перестало удовлетворять потребности делового оборота и в настоящее время применяется скорее как исключение, чем правило. Следующий этап совершенствование юридической мысли получило в связи с развитием новых средств связи, в частности, телекса.

В   следующем   известном   прецеденте Entores Ltd v Miles Far East Corporation (1955) суд вынес совершенно иное   решение.   Лорд Деннинг,      отмечая мгновенный ( instanta ­ neous )характер   связи посредством    телекса, определил, что договор считается     заключенным, когда акцепт получен  ( receive )  оферентом, и считается заключенным в месте такого получения.

К подобному выводу пришли ранее и российские цивилисты, правда, на совершенно иных основаниях. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, договоры между отсутствующими «определяются не моментом пространственной разъединенности, а моментом разъединенности по времени изъявления води». Таким образом, при заключении договоров между отсутствующими следует соблюдать принцип, согласно которому «изъявление воли, не усвоенное тем, к кому оно обращено, не имеет юридического значения».

Таким образом, при использовании Интернета вопрос стоит следующим образом: «следует ли сравнивать электронное сообщение со средствами моментальной связи или же с письмом или телеграммой» (Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ «Правовые аспекты электронной торговли», 2001 ).

Связь посредством Интернета нельзя, безусловно, определить как связь между присутствующими — такое возможно лишь когда стороны одновременно находятся перед своими мониторами и имеют возможность получать сообщения друг от друга. Согласно же традиции общего права, такая коммуникация является мгновенной. Таким образом, следует предположить, что применимой будет теория получения. Такой подход и был реализован в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле».

Согласно пункту 1 статьи 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле», отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему вне контроля составителя. Получение же, согласно пункту 2 статьи 15, происходит в момент, когда сооб­щение поступает в указанную адресатом информационную систему, или если сообщение направляется в систему иную, чем указанная, в момент, когда адресат извлекает сообщение из системы. В Рекомендации по принятию Типового закона говорится, что под «указанной информационной системой» понимается конкретно названная сторона, например, когда в оферте прямо указан адрес электронной почты, на который должен быть отправлен ответ.

Для широкого определения получения следует также обратиться к другим международно-правовым актам.

Правило статьи 24 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров устанавливает, что акцепт считается «полученным» адресатом, когда он доставлен на его коммерческое предприятие или по его почтовому адресу, либо по его постоянному месту жительства. То есть момент доставки никак не связан с фактом знания адресата, и тем более ознакомления адресата с содержанием сообщения. Таким образом, адресат должен предпринять позитивные действия для ознакомления с сообщением.

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) опре­деляют, что акцепт оферты вступает в силу, когда указанное согласие получено оферентом. В русском переводе именно «получено», несмотря на то, что на языке оригинала reaches the offeror «достигает оферента». Со гласно Принципам УНИДРУА, уведомление (акцепт) «достигает» лица, когда оно вручено ему лично или доставлено этому лицу в месте нахождения его коммерческого пред­приятия или по его почтовому адресу. При этом достаточно, чтобы произошло одно из следующих событий:

• ( i ) вручение сообщения уполномоченному сотруднику;
• ( ii ) помещение в почтовый ящик адресата;
• ( iii ) получение сообщения с помощью факса, телекса или компьютера адресата.

Выбор принципа получения был определен тем, что именно от создателя сообщения зависит выбор средства связи, а значит все риски, связанные с передачей, лежат на нем, и только он может предпринять необходимые усилия для качественной «доставки».

Учитывая вышесказанное, следовало бы определить теорию получения как правило «контроля» (или правило «рисков») для общего случая. Получение происходит в тот момент, когда есть непосредственный кон­троль получателя над «адресной системой» (будь-то курьер, почтовый ящик, факс, e - mail etc .)

ЮРИСДИКЦИЯ И ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

Рамки данной статьи не позволяют сколь-либо серьезно осветить такой сложный вопрос, как юрисдикция и применимое право по отношению к электронной торговле.

Хотелось бы только обратить внимание на проводимую работу в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. На Оттавской встрече экспертов «Электронная коммерция и международная юрисдикция» (февраль, 2001 года) были отмечены три существенные проблемы:

• существующая разница между контрактами, заключенными on-line и исполняемыми off-line, и контрактами, заключаемыми on - line и исполняемыми on - line;
• идентификация и локализация сторон в договоре;
• неприменимость традиционных различий между товарами и услугами для электронной торговли.

Все три проблемы возникают с новыми «товарами информационного века» («нематериальными товарами», intangible goods ): программным обеспечением, мультимедийными продуктами, базами данных, он­лайновой информацией. Первый же во­прос, который возникает, глядя на этот список: что это, «товары» или «услуги»? Далее, контракты с этими «товарами» могут быть исполнены on - line. Каким же образом применять к контракту традиционные коллизионные привязки, как то «право страны, с которым он имеет наиболее тесную связь», «место исполнения», «право страны причинения вреда», «право места заключения» и т.п.

Так, проект Гаагской конвенции о юрисдикции и иностранным судебным решениям по гражданским и коммерческим делам в статье 6 предусматривает, что сторона может подать иск в государстве, в котором

• а) в случае поставки товаров — была осуществлена поставка полностью или частично;
• в) в случае оказания услуг — услуги были представлены полностью или частично;
• с) в случае поставки товаров и оказания услуг — основное обязательство было исполнено полностью или частично.

Некоторые эксперты высказались за су­щественную доработку правил статьи 6 как не соответствующих исполнению контрак­тов on - line . С этой целью было выдвинуто предложение заменить «место исполнения» (place of performance) на «место доставки» ( place of delivery of the information ) информа­ ции («товаров информационного века»). Место же доставки определить по смыслу статьи 15.4 Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции»; сообщение («товар») считается отправленным в месте нахождения коммерческого предприятия со­ставителя и считается полученным в месте нахождения коммерческого предприятия получателя. Подобный подход наблюдается и в проекте Единообразного закона США «О передаче компьютерной информации» ( Uniform Computer Information Transactions Act , UCITA ). Законом «получение» (по существу исполнение) определяется как

• а) в отношении материальной копии — ее физическая доставка;
• в) в электронном виде — при поступлении в информационную систему в возможной для обработки форме.

Таким образом, более чем через сто лет мы можем повторить вслед за г-ном Катковым: «Новое средство обмена мыслей вызвало новые юридические вопросы, ответ на которые нельзя было найти ни в старых , ни в новейших законодательствах». Очевидно, что главным критерием в развитии законодательства должны быть интересы делового оборота.

2001 год