Верховенство права чи дискреційні повноваження чиновника?

Останнім  часом спостерігається досить дивна практика адміністративних судів України, які своїми рішеннями відмовляють в задоволенні позовів про зобов’язання суб’єктів владних повноважень здійснити певні дії, фактично ухиляючись тим самим від здійснення правосуддя.  Зокрема, це стосується і позовних вимог про зобов’язання державних реєстраторів Державної реєстраційної служби Міністерства юстиції України зареєструвати відповідне нерухоме майно. В задоволенні таких вимог суди відмовлять, навіть після того, як  рішення державного реєстратора  про відмову в державній реєстрації визнається незаконним і скасовується.

Мотивуючи рішення, адміністративні суди посилаються на Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, у відповідності до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Аналізуючи, зокрема, Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» адміністративні суди приходять до висновку, що державна реєстрація є дискреційним повноваженням державного реєстратора, оскільки її вчиненню передують етапи перевірки поданих документів та отримання відповідей на запити від інших повноважних органів.

Повноваження суду при вирішенні адміністративної справи визначені статтею 162 КАС України, відповідно до пункту 2 частини 1 якої у разі задоволення адміністративного позову суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії. Однак суд вважає, що він може зобов’язати суб'єкта владних повноважень вчинити такі дії лише у випадку коли закон встановлює повноваження в імперативній формі, тобто коли його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), з урахуванням встановлених судом обставин.

В зв’язку з цим, адміністративні суди вибирають досить дивний спосіб відновлення порушеного права, зокрема: зобов’язують державних реєстраторів прав на нерухоме майно «повторно розглянути заяву щодо реєстрації» (ухвала Вищого адміністративного суду України від 02 жовтня 2014 року    №     К/800/21085/14 «вирішити питання про здійснення реєстрації права власності» (ухвала Вищого адміністративного суду України від 24 грудня 2014 року             № К/9991/71530/12);), або ж просто відмовляють в позові, в частині зобов’язання державного реєстратора вчинити певні дії, тим самим, фактично, відмовляючи позивачеві у відновленні порушеного права, факт порушення якого судом підтверджується.

На перший погляд може скластися враження, що в такий спосіб суди адміністративної юрисдикції переслідують благі наміри - привести судову практику у відповідність до європейських стандартів. Однак, для досягнення цих стандартів зовсім не достатньо послатися на рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, як на єдине і безальтернативне джерело права. Насправді ж, згадані вище рекомендації навіть і не являються джерелом права, оскільки не містить обов’язкових до виконання норм, а носять лише, відповідний їх назві, рекомендаційний характер.

Що ж повинно бути покладено в основу рішення суду? Відповідь на це питання не складно знайти в Кодексі адміністративного судочинства України, яким і повинні керуватись адміністративні суди при ухваленні рішень.

У відповідності до статті 5 КАС України, «Адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України»

Статтею 7 КАС України закріплені основоположні принципи здійснення правосуддя, такі як:

1) верховенство права;

2) законність;

Особливо хочеться наголосити на статті 8 КАС України , яка розкриває зміст, джерела і основні напрямки застосування принципу верховенства права, а саме:

«1. Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

2. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

3. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

4. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини»

Згідно зі статтею 9 КАС України Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого:

1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України»

Також статтею 159 КАС України закріплені вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, зокрема: «законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права».

Виходячи із вищезазначених норм процесуального права, джерелами права є: Конституція України; закони України; міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України; рішення Європейського Суду з прав людини; інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. Отже, лише у відповідності до цих джерел права адміністративні суди зобов’язані ухвалювати рішення. За таких обставин, посилання в рішенні суду на рекомендації, навіть якщо це рекомендації одного з органів Ради Європи, не відповідає вимогам Кодексу Адміністративного судочинства України щодо законності судового рішення.

Однак, це тільки формальна сторона проблеми.  Очевидною є потреба в більш детальному аналізі публічно-правових відносин , зокрема, в сфері реєстрації права власності на нерухоме майно, в контексті дотримання принципу верховенства права, з однієї сторони  і дискреційних повноважень органів влади, з іншої.

Отже, у відповідності до статті 3 Конституції України, «людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави», а статтею 8 Конституції України закріплено що «в Україні визнається і діє принцип верховенство права».

Принцип верховенства права був сформований правовою наукою, як інструмент противаги деспотичній владі. Тому дослідженню проблеми обмеження дискреційних повноважень державних органів присвячено чимало наукових праць.

Зокрема, М. І. Козюбра зазначає, що «обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини [1]

Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи,мають обмежуватися законом [ 2]

На думку Венгера В.М., «Логічним і цілком правильним є питання обмеження дискреційних повноважень правом. Саме тому проблема правових меж для дискреційних повноважень є чи не найважливішим елементом принципу верховенства права. Адже питання обмеження свавілля держави щодо реалізації та гарантування прав людини є ключовим елементом цього принципу» [3]

В зв’язку з цим, рішення адміністративних судів, в яких відверто ігноруються конституційний принцип верховенства права в угоду дискреційним повноваженням органів влади і їх службових осіб, викликають відверте нерозуміння.

Але, повернемося, все таки, ближче до предмету дослідження, тобто до функції державних органів в процесі реєстрації прав на нерухоме майно, в контексті дискреційних повноважень.

У згадуваних вище рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, попробуємо розібратися в деталях повноважень державних реєстраторів. Чи є ці повноваження, насправді, дискреційними.

Як зазначено вище, адміністративні суди, в тому числі і Вищий адміністративний суд вважають їх дискреційними, оскільки Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» надає державним реєстраторам повноваження перевіряти документи на їх відповідність чинному законодавству, отримання відповіді на запити від інших повноважних органів і, в залежності від цього, приймати рішення. І дійсно, зазначений Закон, зокрема стаття 9, надає державним реєстраторам певні повноваження і визначає, що «державний реєстратор самостійно приймає рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень або відмову в такій реєстрації» а також те що «втручання будь-яких органів, посадових і службових осіб, громадян та їх об'єднань у діяльність державного реєстратора, пов'язану з проведенням державної реєстрації прав, забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом». Може навіть скластися враження, що самостійність у прийнятті рішення, закладена в цій нормі Закону – це і є дискреція, тобто право державного реєстратора прийняти рішення на власний розсуд. Однак, особливістю дискреційних повноважень, яка випливає із рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 є право адміністративного органу на власний розсуд прийняти одне з кількох можливих рішень, в залежності від певних обставин. Не думаю, що можливість прийняття одного із двох можливих рішень: реєстрація або відмова в реєстрації права власності є саме тим, про що йде мова в Рекомендаціях. По-перше, право діяти на власний розсуд чітко пов’язано з можливістю прийняття одного рішення із декількох, а не із двох, можливих. Ці варіанти рішень неодмінно мають бути позитивними, а не «задовольнити» або «відмовити». По-друге, вільному розсуду мають передувати певні обставини, в залежності від яких вибирається саме цей варіант прийняття рішення.

Для прикладу, орган місцевого самоврядування приймає рішення про виділення земельної ділянки на будівництво. Звичайно, що в цій ситуації може існувати декілька варіантів цільового використав землі. Вивчивши громадську думку і оцінивши всі обставини, орган місцевого самоврядування приймає рішення про будівництво, скажімо, торговельно-розважального комплексу, оскільки вважає що саме цей об’єкт дає змогу забезпечити максимальну зайнятість населення, що в конкретних обставинах є визначальним.  Безумовно, будуть незадоволені, які вважатимуть що на тому місці мають бути житлові будинки, спортивний комплекс або школа і звернутися до суду з позовом про зобов’язання місцевої ради виділити земельну ділянку саме їм. Цілком очевидно, що задовольнити такий позов не можна, оскільки це буде втручання в дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування, за відсутності яких ( можливості прийняти рішення на власний розсуд) прийняття будь-якого рішення взагалі не можливе.

Що стосується державного реєстратора, то він зобов’язаний прийняти, фактично, єдине рішення - зареєструвати нерухоме майно, за відсутності підстав у відмові. Якщо ж в державній реєстрації було відмовлено безпідставно і це рішення визнається судом неправомірним, то про який власний розсуд державного реєстратора, в подальшому, може йти мова і яке ще рішення він може прийняти? Що в такому випадку має право і зобов’язаний зробити суд?

У відповідності до ч.2 ст.162 КАС України, «У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про:

1) визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення;

2) зобов'язання відповідача вчинити певні дії;

Відмовляючи в позові про зобов’язання державного реєстратора вчинити певні дії, суди посилаються на те, що вищезгадані процесуальні повноваження не дозволяють їм задовольнити такі позовні вимоги, оскільки, обов’язок державного реєстратора виписаний, ніби то, не достатньо імперативно. Хоч, насправді, не зрозуміло що тоді може бути конкретніше. Якщо відмова в реєстрації неправомірна, то єдиним рішенням яке залишається вчинити державному реєстратору – зареєструвати нерухоме майно. Отже, зобов’язання суб’єкта владних повноважень до вчинення цих дій – це єдино можливий спосіб відновлення порушеного права. Власне, для цього і звертаються позивачі до адміністративного суду. Якщо позиватися тільки для того щоб зафіксувати протиправність рішення, яке є очевидним для самого позивача, то втрачається будь-який сенс в таких позовах.

Якщо розглянути вже згадані вище рішення Вищого адміністративного суду України, в яких суд зобов’язав державних реєстраторів, зокрема:«повторно розглянути заяву щодо реєстрації», або ж «вирішити питання про здійснення реєстрації права власності», стає очевидною їх абсолютна неефективність . Ну для чого, скажімо, через суд зобов’язувати державного реєстратора повторно розглядати заяву,якщо частина 3 статті 24 Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» надає заявникові таке право без будь-якого рішення суду, а саме: « Відмова в державній реєстрації прав та їх обтяжень з підстав, зазначених у пунктах 4, 5-2 - 5-6 частини першої цієї статті, не позбавляє заявника права повторно звернутися із заявою за умови усунення перешкод для державної реєстрації прав та їх обтяжень». При цьому, абсолютно без різниці, що буде підставою повторного розгляду: чи то рішення суду, чи то заява зацікавленої особи, результат буде одним - повторна відмова в реєстрації, але вже з інших надуманих підстав. І що після цього? Знову дискреційні повноваження? Цікаво, а скільки, на думку суду, повинно бути таких відмов, щоб вільний розсуд чиновника перетворився у свавілля?  Що стосується рішення, яким суд зобов’язав «вирішити питання про здійснення реєстрації права власності», то його взагалі важко коментувати. А як його виконувати?

На мою думку, без будь-якого сумніву, в адміністративних судів є достатні повноваження розглянути і задовольнити позовні вимоги про зобов’язання державного реєстратора і відповідної державної реєстраційної служби зареєструвати нерухоме майно.

Як слідує із статті 124 Конституції України, «Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі»

Стаття 162 КАС України надає адміністративному суду досить чіткі повноваження щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

У відповідності до статті 71 ч.2 КАС України, «в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову»

Отже,в процесі розгляду відповідного позову, державний реєстратор і державна реєстраційна служба зобов’язані надати докази правомірності свого рішення . Оцінюючи ці докази, суд зобов’язаний перевірити чи було вжито суб’єктом владних повноважень всіх необхідних дій на виконання своїх повноважень щодо перевірки і юридичної оцінки наданих заявником документів, витребування у заявника додаткових документів чи отримання інформації від інших осіб. Якщо в процесі розгляду буде встановлено, що суб’єкт владних повноважень не вчинив достатніх дій (очевидно для того, щоб залишити собі про запас підстави для відмови в подальшому) суд може оцінити наявні документи і додатково витребувані від позивача чи третіх осіб докази і, переконавшись в тому, що право власності позивача підтверджується і підлягає державній реєстрації, зобов’язати державного реєстратора і державну  реєстраційну службу здійснити державну реєстрацію.

В такому випадку, у відповідності до ч.3 ст. 159 КАС України, рішення суду можна вважати обґрунтованим, тобто ухваленим на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На завершення, хочу звернути увагу ще на один, немаловажний, аргумент на користь саме такого рішення. У відповідності до ст.17 закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» « Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (995_004) та практику Суду як джерело права». Аналогічне положення міститься в ст.8 КАС України.

Наведена нижче практика однозначно свідчить про те, що рішення прийняті в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були визнані Європейським судом з прав людини порушенням Європейської Конвенції з прав людини і основних свобод, зокрема:

в рішенні у справі волохи проти України зазначено:

«Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.

Таким чином, у цій справі відбулось порушення статті 8 Конвенції (995_004) в зв'язку з арештом кореспонденції заявників»

- в рішенні у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується:

«Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень…».

Список літератури:

• Козюбра М. І. Принципи верховенства права і правової держави : єдність основних вимог / М. І. Козюбра // Науковізаписки НаУКМА. – К.: Києво-Могилянська академія,2007. – Т. 64. Юридичні науки. – С. 3–9.

• Таманага Б. Верховенство права: історія, політика, теорія /Б. Таманага; [перекл. з англ. А. Іщенка]. – К. : Вид. дім«Києво-Могилянська академія», 2007. – 208 с.

• Венгер В.М. Обмеження дискреційних повноважень як складова верховенства права - наукові записки (електронний ресурс)