Ваші докази недопустимі або чому розслідування може стати незаконним
В практиці розслідування кримінальних проваджень розповсюдженими є випадки визначення підслідності за постановою прокурора без достатніх для цього підстав або без обґрунтування мотивів прийняття такої. Особливо це стосується випадків, коли чітко визначити правильну правову кваліфікацію вчиненого неможливо або надто проблемно. В таких випадках, КПК надає право прокурору за своєю постановою вирішити питання про те, який орган буде розслідувати кримінальне провадження. Це має місце у випадках, коли досудове розслідування розпочато за однією статтею, а в ході розслідування виникла необхідність у зміні кваліфікації, яка потребує визначення розслідування за іншим правоохоронним органом.
Адже, на стадії початку досудового розслідування виключно прокурор уповноважений визначити якому органу доручити проведення розслідування у випадку, якщо конкретне кримінальне провадження за певною попередньою кваліфікацією не віднесено до компетенції слідчого, який розпочав розслідування. Іншими словами, слідчий не вправі відмовити у внесенні відомостей до ЄРДР з підстав того, що заява чи повідомлення про вчинення злочину адресовано не уповноваженому органу досудового розслідування та зобов’язаний розпочати розслідування навіть у випадку, коли справа йому не підслідна. Саме обов’язок, який покладено в частині внесення відомостей до ЄРДР і проведення розслідування доти, поки прокурор не визначить іншу підслідність, є гарантією дотримання загальних засад кримінального провадження та забезпечення прав потерпілих від злочину.
Проте, останнім часом в практичній діяльності, в зв’язку з втратою повноважень органами досудового розслідування в системі прокуратури, все частіше судами застосовуються положення п.2 ч.3 ст.87 КПК України про визнання доказів недопустимим, коли вони отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Зазначені випадки виникають в зв’язку з численними порушеннями, пов’язаними з бездіяльністю прокурора щодо визначення іншої підслідності, коли слідчим здійснюється розслідування кримінального провадження, до компетенції якого цей злочин не віднесено. Причиною такого стану є те, що за положеннями КПК України чіткої норми, яка б врегульовала зазначені питання немає.
Аналіз судових рішень показує, що в переважній більшості ці порушення пов’язані з неправильним вирішенням питання про кваліфікацію злочину під час повідомлення особі про підозру, або прокурор, зловживаючи своїми правами, умисно, за наявності достатніх підстав для визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування, не вживає таких дій, мотивуючи нібито, відсутністю повноважень щодо зміни підслідності.
Хоча, за положеннями ч.5 ст.36 КПК України прокурор вправі своєю постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, однак виключно у разі неефективного досудового розслідування.
Як приклад, відомі випадки, коли ігноруючи зазначені вище вимоги на підставі постанови прокурора досудове розслідування у кримінальному провадженні про державну зраду здійснюється органами Військової прокуратури чи органами поліції. Непоодинокими є випадки, коли зловживаючи своїми повноваженнями прокуратура свідомо порушує норми щодо підслідності та визначає її за органами досудового розслідування, яким вони не підслідні. Подібним прикладом є кримінальне провадження щодо мера м. Ірпіня, де розслідування здійснювалось не уповноваженою особою, оскільки відповідно до ст. 216 КПК корупційні злочини такого суб’єкта відносяться до виключної компетенції детективів НАБУ, члена Вищої ради правосуддя, розслідування яких здійснювалось на підставі постанови прокурора слідчими Генеральної прокуратури за статтею, яка їм не підслідна.
Яким чином можливо захищатись від зазначених незаконних дій?
У випадку наявності обставин, що свідчать про те, що кримінальне провадження розслідується не уповноваженим органом на підставі помилково визначеної підслідності прокурором, реакція сторони захисту, потерпілого чи інших учасників повинна зводитись до оскарження постанови вищестоящому прокурору. Однак, як показує практика в переважній більшості випадків така практика результату не дає. Найбільш вдалим було б передбачення можливості оскарження постанови про визначення підслідності слідчому судді, що унеможливило б порушення правил підслідності, а у випадку скасування слідчим суддею постанови прокурора - докази, які отримані під час здійснення розслідування не уповноваженим органом мають визнаватись недопустимими.
Чинний КПК України не визначає процесуального порядку та строків розгляду питань, які пов’язанні зі зміною підслідності прокурором і передачі таких кримінальних проваджень для проведення досудового розслідування іншим органам досудового розслідування, що створює передумови для зловживання процесуальним керівником своїми правами і призводить до формування неоднозначної практики. Як приклад, непоодинокими є випадки, коли прокурор своєю постановою, мотивуючи це правом визначення підслідності за будь-яким органом досудового розслідування, в порушення вимог щодо виключності предметної підслідності, якою визначено компетенцію слідчого окремого органу досудового розслідування, змінює підслідність та доручає розслідування слідчому підрозділу іншому органу. Приміром, досудове розслідування про державну зраду здійснюється органами Військової прокуратури чи органами поліції.
Зрозуміло, що з урахуванням положень, викладених у Рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою. Тому, порушення правил підслідності під час досудового розслідування може мати наслідком визнання доказів недопустимими під час судового провадження, оскільки однією з умов допустимості доказів є наявність належного суб’єкта отримання доказів відповідно до ст. 93 КПК України.
У випадку зміни прокурором предметної підслідності та здійснення розслідування кримінального провадження органом, до компетенції якого це не відноситься, вважати, що досудове розслідування здійснено уповноваженою на те особою не приходиться, що як наслідок, є підставою визнання доказів, недопустимими, а процесуальних рішень, прийнятих на їх основі, необґрунтованими та незаконними.
Викладене свідчить про необхідність на законодавчому рівні удосконалити правову регламентацію порядку зміни підслідності з урахуванням виключних повноважень прокурора та можливість оскарження постанови прокурора до слідчого судді. Крім цього, на наш погляд, необхідно передбачити обов’язок слідчого звернутись до прокурора з клопотанням про визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування у випадку наявності підстав, які свідчать про здійснення досудового розслідування не в межах визначеної законом компетенції та визначити окрему норму, яка б стосувалась підстав та процесуального порядку визначення підслідності, її зміни прокурором, що дозволить усунути можливість порушення прав громадян.
