Силове відібрання біологічних зразків - порушення прав громадян

В КПК України регламентовано різні види кримінальних процесуальних процедур. До них відносяться: порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, проведення НСРД, вилучення, зберігання речових доказів, взаємодія слідчого з оперативними підрозділами тощо. Позитивно, що кожна з них регламентована окремою інструкцією. Не повинен бути виключенням з цього правила й порядок проведення примусового відібрання зразків для проведення експертизи, проте ця діяльність інструкцією не регламентована.

В останні дні особливого обговорення набули події щодо здійснення примусового відібрання біологічних взірців для експертного дослідження у підозрюваних у вчиненні злочинів. Аналіз відеоматеріалів з мережі Інтернет, висловленої критики та матеріалів слідчої практики дійсно свідчить про існування проблем регламентації порядку та умов примусового відібрання біологічних зразків у осіб.

Відсутність методики проведення таких дій не слугує дотриманню гарантованих Конституцією України прав та свобод людини в частині заборони проведення дослідів над людиною, гарантування права на життя, особистої недоторканності та належного захисту здоров’я.

Невизначеність є передумовою «законних зловживань», оскільки у такому випадку особи, які здійснюють відібрання зразків діють не в порядку, визначеному законом чи іншими нормативно-правовими актами, а на «власний розсуд» з посиланням на аналогічну практику.

Проблема полягає в тому, що КПК України містить лише загальну норму про можливість примусового отримання зразків за рішенням слідчого судді, суду у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки. Нормативного акту, що регламентував би порядок та умови примусового отримання зразків не прийнято.

Декілька років тому проект Інструкції про порядок проведення освідування особи та отримання біологічних зразків для експертизи у кримінальному провадженні було розроблено МВС України, проте проект залишився лише проектом.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов’язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі … відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов'язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Аналогічні вимоги стосуються і національного законодавства. Відповідно до HYPERLINK "http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z0252-95" \t "_blank" Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

В дійсності відбувається все по–іншому. Біологічні зразки відбираються не лікарем чи судово-медичним експертом, а слідчим чи оперативними працівниками, при цьому використовуються для цього не у всіх випадках інструменти, які здатні убезпечити особу від набуття різного роду хвороб, проводяться в місцях перебування затриманого чи арештованого, кабінеті слідчого, приміщенні суду тощо.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов’язкового залучення відповідного спеціаліста, адже, навряд чи можливо здійснити відібрання крові з пальця та зразків кісткового мозку за однакових умов, оскільки це потребує різного роду маніпуляцій за участю відповідних фахових спеціалістів. Тому процедура відібрання різного роду біологічних зразків має бути чітко регламентована.

Необхідно розробити Інструкцію про порядок та умови здійснення примусового відібрання біологічних зразків, в якій обов’язково передбачити порядок здійснення такої маніпуляції, умови її проведення (місце проведення та стан здоров'я особи, у якої слід відібрати зразки), з дотриманням санітарних норм та інших нормативів, що виключали б можливі шкідливі наслідки для здоров’я особи, у якої вони відбираються.

Також на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов'язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров'я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Таким чином, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ. Наявність цих фактів слідчий суддя, суд зобов’язаний перевірити при розгляді клопотання про примусове відібрання зразків. При розгляді клопотання доцільно з'ясувати, чи здійснювала сторона кримінального провадження заходи з метою отримання таких зразків у інший спосіб, наприклад, шляхом вилучення зубної щітки, використаної білизни особи, аналізів, які були здані особою добровільно тощо. Адже, примусове відібрання зразків є виправданим за умови неможливості отримати їх у інший спосіб.

Викликає питання й можливість залучення до примусового відібрання біологічних зразків працівників поліції, оскільки відповідно до ст.43-45 Закону «Про Національну поліцію» застосування заходів примусу та фізичної сили можливе у передбачених законом випадках. Але такого обов’язку на поліцейського як участь в забезпеченні проведення примусового відібрання зразків не покладено та, відповідно, повноважень здійснювати примусові заходи при примусовому відібранні зразків поліцейський не мають. Адже, зазвичай в ухвалі слідчий суддя доручає проведення примусового відібрання зразків на слідчого та медичних працівників - фахівців, які здійснюватимуть відповідну маніпуляцію. Про залучення поліцейських для забезпечення здійснення примусового відібрання зразків в жодній з аналізованих ухвал не вказується.

Також потрібно врахувати законність такого доказу. Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. У протилежному випадку, коли процедура отримання не визначена, зокрема у випадку примусового відібрання зразків для експертизи без попереднього медичного обстеження, результати досліджень біологічних зразків слід вважати недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Підсумовуючи зазначу, що примусове отримання зразків крові поза межами експертної установі чи лікарні є такими що суперечить практиці ЄСПЛ та створює небезпеку для життя та здоров'я особи, у якої їх відбирають. Тим більше, проведення таких маніпуляцій особами у балаклавах та медичних накидках, а не лікарями, порушує права людини на особисту недоторканність та ставить під загрозу її життя та здоров'я.