Конфлікт інтересів. Що треба знати, щоб не вчинити правопорушення
Законом України «Про запобігання корупції» (далі Закон) в українському правовому полі було запроваджено новий, раніше невідомий термін – КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ. І хоч як явище, конфлікт інтересів набув вже загрозливих масштабів і став чи не найбільшим джерелом генерування несправедливості і міцною основою для формування корупційної культури у суспільстві, лише нещодавно, в нашій країні спромоглися визнати факт існування конфлікту інтересів і на законодавчому рівні запровадити механізми його превенції, а також встановити відповідальність як кримінальну так і адміністративну за правопорушення вчинені в стані конфлікту інтересів.
Що таке конфлікт інтересів, чим він небезпечний для суспільства і окремих груп, корпоративної культури підприємства чи організації, яка відповідальність за це, спробуємо розібратися далі.
Отже, конфлікт інтересів – це таке явище, коли виникає суперечність між приватним інтересом посадової особи та її посадовими повноваженнями, що може вплинути чи впливає на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішення або на вчинення чи утримання від вчинення дій під час виконання своїх повноважень. Приватний інтерес – це будь-який інтерес особи, який зумовлений особистими, сімейними, дружніми, чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі через членство або діяльності в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях. Тобто, конфлікт інтересів – це коли у посадової особи при виконанні своїх повноважень виникає (існує) приватний інтерес який впливає чи може вплинути на прийняття рішення при виконанні посадових обов’язків.
Якщо детально дослідити сутність конфлікту інтересів, то можна дійти наступного висновку, що всі корупційні злочини відбуваються в стані конфлікту інтересів, оскільки суб’єкт вчинення такого злочину через владні повноваження задовольняє свій приватний інтерес шляхом незаконного отримання коштів, будь-якого іншого матеріального ресурсу або іншої вигоди. Тому, конфлікт інтересів є передумовою для вчинення корупційного злочину.
Саме тому, в чинному законодавстві було запроваджено превентивні заходи з метою недопущення переростання конфлікту інтересів у кримінально-каране діяння.
Закон визначає два різновиди конфлікту інтересів: потенційний і реальний.
Потенційний конфлікт інтересів, це коли у особи існує приватний інтерес у сфері в якій вона виконує свої посадові обов’язки, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішення, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання нею повноважень.
Наприклад. У керівника одного великого структурного підрозділу державного підприємства у підпорядкуванні працює дружина. Причому, в даному випадку не має значення чи вона працює у безпосередньому підпорядкуванні чи ні, головне факт наявності в неї (дружини) відносин прямої організаційної або правової залежності від її керівника (в даному випадку її чоловіка), в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо. При такій буденній конструкції у посадової особи-керівника структурного підрозділу (чоловіка) виникає потенційний конфлікт інтересів, тому-що в особі своєї дружини - підпорядкованого працівника він має приватний інтерес який може вплинути на об’єктивність потенційно-прийнятого рішення на користь дружини і всупереч інтересам посадових обов’язків. Тому, до моменту прийняття будь-якого рішення тут існує потенційний конфлікт інтересів.
Реальний конфлікт інтересів – це суперечність між приватним інтересом посадової особи та її посадовими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Наприклад. Керівник підрозділу чи керівник державного підприємства підписує договір з компанією якою володіє його син. В даному випадку при підписанні договору, за умови відсутності врегульованого конфлікту інтересів відбуваються дії в стані реального конфлікту інтересів, оскільки бенефеціар компанії-контрагента державного підприємства є син посадової особи, що підписує договір, що вказує на наявність приватного інтересу у посадової особи.
Звичайно, в даній ситуації вибір контрагента відбувався за певними процедурами (тендер) і можливо керівник підприємства виходив з того, що він не обирав особисто цього контрагента і в нього відсутні підстави цей договір не підписувати, але…. Насамперед, він мав повідомити про наявність в нього реального конфлікту інтересів свій керівний орган і в подальшому діяти виходячи з прийнятих рішень цим органом. Тому у наведеному прикладі керівник-підписант договору вчиняє два адміністративні правопорушення передбачені ст. 172-7 КУпАП: неповідомлення про реальний конфлікт інтересів і вчинення дій в стані реального конфлікту інтересів.
Таким чином, при потенційному конфлікті інтересів існує обґрунтована ймовірність виникнення суперечності між приватним інтересом і посадовими обов’язками, а при реальному конфлікті інтересів суперечність вже існує. Тому, реальний конфлікт інтересів є явищем більш небезпечним для суспільних відносин ніж потенційний конфлікт інтересів. Але реальному конфлікту інтересів завжди передує потенційний конфлікт інтересів.
29 квітня 2016 року Рада науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. Корецького НАН України надала науково-експертний висновок №126/50-е в якому зокрема зазначено, що відмінність між потенційним і реальним конфліктами інтересів полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішення, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій*.
Закон запроваджує механізм запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Посадові особи зобов’язані:
- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про наявність в неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника;
- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
- вжити заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів.
Безпосередній керівник якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов’язаний вжити передбачених Законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Закон визначає наступні заходи зовнішнього чи самостійного врегулювання конфлікту інтересів:
- усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;
- застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;
- обмеження доступу до певної інформації;
- перегляду обсягу службових повноважень особи;
- переведення на іншу посаду;
- звільнення особи.
Звільнення особи є виключним заходом врегулювання конфлікту інтересів, а тому його можна застосувати виключно у випадках якщо конфлікт інтересів має постійний характер і неможливо застосувати будь-який інший захід, в тому числі і переведення на іншу посаду через незгоду особи на це.
Закон надає можливість самостійно вжити заходів із врегулювання конфлікту інтересів шляхом позбавлення приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу до повноважень якого належить звільнення з посади. При цьому, позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.
Конфлікт інтересів виникає у посадової особи також і у зв’язку із наявністю в неї корпоративних прав, а тому Закон зобов’язує їх, протягом 30 днів після їх призначення на посаду передати в управління іншій особі належні їй підприємства та корпоративні права. На мою думку такий механізм не вирішує конфлікт інтересів, оскільки мова йде лише про передачу підприємства чи корпоративних прав в управління, а не позбавлення власності. При передачі в управління, змінюється управитель, але бенефеціар, тобто кінцевий власник не змінюється. Саме кінцевий власник має приватний інтерес в отриманні доходу його підприємством. За таких обставин, якщо підприємство де є бенефеціаром посадова особа державного підприємства почне співпрацювати з державним підприємством де цей посадовець працює, то все рівно у посадовця виникає потенційний конфлікт інтересів, який в подальшому, може перерости у реальний конфлікт інтересів.
Наприклад Особа А є єдиним власником товариства з обмеженою відповідальністю. Її призначають на посаду одного із топ-менеджерів великого державного підприємства енергетичної сфери. Після призначення, особа А протягом 30 днів передає в управління своє ТОВ. В подальшому, ТОВ, яким вже управляють інші особи, а не особа А, в процесі здійснення своєї господарської діяльності укладає контракт з державним підприємством де працює особа А. В цей момент в особи А виникає потенційний конфлікт інтересів, тому-що він продовжує бути кінцевим власником, а значить особою яка має приватний інтерес в отриманні прибутку ТОВ. Якщо в подальшому, особа А буде приймати участь у виконанні даного контракту, наприклад погоджувати розподіл коштів на дане ТОВ, здійснювати оплату на його користь, приймати рішення щодо прийомки поставленої продукції тощо, то в нього виникне вже реальний конфлікт інтересів, а при вчиненні будь-якої дії виникне склад правопорушення: вчинення дій в стані реального конфлікту інтересів. Тому в цій ситуації особа А насамперед повинна повідомити про наявність в неї реального конфлікту інтересів свого керівника і утриматись від вчинення будь-яких дій до врегулювання конфлікту інтересів.
В Законі, щодо конфлікту інтересів закладено проактивний підхід посадової особи, тобто, на посадовця відразу покладається обов’язок діяти. Перш за все, не допускати настання конфлікту інтересів, а якщо він все ж наступає, то необхідно знову ж таки діяти, шляхом повідомлення свого керівника, для його врегулюваання, інакше наступає відповідальність. В залежності від ситуації вона може бути цивільна, адміністративна, а в разі тяжких наслідків мова може йти і про кримінальну відповідальність.
Окремі порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів є адміністративними правопорушеннями і складають окремі склади правопорушень диспозиції і санкції яких викладені в ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення України. Цей вид правопорушень не є корупційним, оскільки не містить ознак корупції, але при цьому порушуються встановлені Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинені особою, на яку поширюються обмеження, заборони та обов’язки встановлені Законом.
Отже статтею 172-7 КУпАП встановлено, що:
- неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів –
тягнуть за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
- вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів –
тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Крім накладення такого стягнення на особу, дані про це також будуть внесені в Єдиний державний реєстр осіб які вчинили корупційні правопорушення або правопорушення пов’язані з корупцією. Отже, порушення приписів які пов’язані з конфліктом інтересів тягнуть за собою відповідальність, а тому необхідно дуже ретельно підходити до вирішення даного питання.
Під час прийняття Закону України «Про запобігання корупції» йшла дискусія про введення в правообіг ще одного терміну – уявний (удаваний) конфлікт інтересів. Цей різновид конфлікту інтересів існує в країнах з більш високими етичними стандартами і правовою культурою (країни Євросоюзу, США, Канада, Скандинавські країни тощо). Під уявним конфліктом інтересів розуміється ситуація коли формально у посадової особи, відсутній реальний конфлікт інтересів, але його поведінка негативно оцінюється у свідомості людей. В сфері етики і комплаєнсу загалом і антикорупційного комплаєнсу зокрема, існує такий важливий принцип: сприйняття дії/події як порушення, шкодить не менше, ніж саме порушення. Тому впровадження такого терміну і явища як уявний конфлікт інтересів мав би спонукати суб’єктів владних повноважень прагнути до максимально етичної поведінки, рахуючись з оцінкою суспільства. Однак, така ідея не знайшла підтримки у українського законодавця. Схоже, що наш світогляд ще не готовий сприймати такі з однієї сторони високі, а з іншої прості філософсько-життєві матерії.
Ознайомлення з судовою практикою де притягаються посадові особи державних підприємств за порушення ст. 172-7 КУпАП вказує на їх легковажне відношення до питання конфлікту інтересів. Правопорушення тепер виникають там де раніше б здавалося проходить нормальне буденне життя і робочі процеси.
10 травня 2018 року Апеляційний суд Запорізької області розглянув апеляційну скаргу скаржника у справі №33/778/263/18 і відмовив у задоволенні апеляційної скарги на постанову Енергодарського міського суду якою було визнано винним головного інспектора державного підприємства у скоєнні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст. 172-7 і ч.2 ст.172-7 КУпАП та призначив стягнення штрафу у розмірі 6800 грн. Судом було встановлено, що головний інспектор написав службову записку «Про додаткове преміювання», згідно з якою просив збільшити розмір премії на 50% для своєї доньки. При чому, в цей момент у головного інспектора не було врегульовано реальний конфлікт інтересів який в нього вже існував. В подальшому, головний інспектор, як керівник структурного підрозділу, приймав участь у затвердженні спільного рішення адміністрації та цехкому, відповідно до якого було прийнято рішення про встановлення додаткової премії його доньки на підставі його ж службової записки. При цьому, як зазначив суд головний інспектор в порушення закону не вчинив дії передбачені ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції». Суд відхилив апеляційну скаргу і залишив без змін постанову суду першої інстанції який визнав винною посадову особу державного підприємства за вчинення дій в стані реального конфлікту інтересів.
Отже, конфлікт інтересів – це руйнівне явище як для будь-якого корпоративного середовища так і для суспільства в цілому. Саме конфлікт інтересів є найбільшим джерелом спотворення почуття справедливості. Конфлікти інтересів створюють сприятливе середовище для розростання корупції, заподіюють майнової шкоди державі, третім особам, у тому числі в результатів створення односторонніх переваг, порушення рівних умов конкуренції, або доступу до адміністративних послуг. В трудовому колективі конфлікт інтересів є найбільшим демотивуючим механізмом для працівників, а тому дуже важливо щоб такі ситуації не виникали, оскільки вони суттєво впливають на ефективність роботи персоналу. Тому, запобігання, своєчасне виявлення і врегулювання конфлікту інтересів є одним із шляхів подолання та профілактики корупції.
*Постанова Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23.01.2018 справа №344/13438/17.
