Спеціальне досудове розслідування (in absentia), як і будь-яке інше звичайне досудове розслідування, проводиться відповідно до загальних правил, але з урахуванням наступних особливостей:

1) не всі злочини потрапляють під цю процедуру.

Перелік злочинів чітко зазначений в ч. 2 ст. 297-1 КПК. Станом на сьогодні це злочини, передбачені ст.ст. 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 127, ч.ч. 2, 3 ст. 146, ст.ст. 146-1, 147, ч.ч. 2-5 ст. 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), ст.ст. 209, 255-258, 2581, 2582, 2583, 2584, 2585, 348, 364, 3641, 365, 3652, 368, 3682, 3683, 3684, 369, 3692, 370, 379, 400, 408, 436, 4361, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 ККУ. Пере-важна більшість з цих статей є тяжкими та особливо тяжкими.

2) спецрозслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

3) in absentia здійснюється стосовно підозрюваного, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук (виключення становлять неповнолітні).

Відключити

4) участь захисника в такому розслідуванні є обов'язковою (п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК).

Здійснення спецрозслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, та розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, що зазначені у ч. 2 ст. 297-1 КПК, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Якщо підозрюваних декілька, то слідчий, прокурор вправі звернутися до слідчого судді із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування лише стосовно тих підозрюваних, які підпадають під критерії in absentia, а стосовно інших підозрюваних подальше досудове розслідування у цьому самому кримінальному провадженні здійснюватиметься згідно із загальними правилами.

Як вже зазначалося вище, in absentia здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. З клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором.

Відповідно до ч. 2 ст. 297-2 КПК у клопотанні зазначаються:

Відключити

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати осо-бу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини;

4) відомості про те, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або відомості про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук;

Відключити

5) виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності;

6) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

Розгляд клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування здійснюється за участю захисника (ч. 1 ст. 297-3 КПК).

В разі, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування (ч. 1 ст. 297-4 КПК).

Однак, на моїй практиці цього не траплялося жодного разу.

Повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім випадків наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук (абз. 3 ч. 3 ст. 297-1 КПК).

1. Міжнародний розшук як підстава для спеціального досудового розслідування відійшов на другий план.

Варто звернути увагу на п. 4 ч. 2 ст. 297-2 КПК. Зміни, що були внесені в цю норму Законом № 1422-IX від 27.04.2021 року, значно полегшили життя правоохоронцям.

Що я маю на увазі?

Раніше, щоб розпочати спеціальне досудове розслідування правоохоронним органам потрібно було оголосити підозрюваного в міжнародний розшук. Робилося це постановою прокурора. В більшості випадків мова йшла про кримінальні справи, пов'язані з подіями на Майдані, анексією Криму та військовим конфліктом на Донбасі, коли потенційні підозрювані, на думку правоохоронних органів, переховувалися на непідконтрольних територіях.

Проте, далі винесення постанови справа не йшла, бо Інтерпол дуже часто відмовляв Україні в оголошенні в міжнародний розшук окремих осіб і не виставляв щодо них так звану «червону картку», оскільки вважав, що їх міжнародний розшук має ознаки політичного переслідування. Тобто фактично міжнародний розшук не здійснювався.

Суди в свою чергу обґрунтовано відмовляли прокурорам у задоволенні клопотань про спецрозслідування, оскільки останні не могли довести перед судом, що стосовно особи виставлена «червона картка» (ознака того, що міжнародний розшук дійсно проводиться).

Однак, з минулого року міжнародний розшук як підстава для спеціального досудового розслідування відійшов на другий план.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КПК, в яку також були внесені Законом № 1422-IX від 27.04.2021 року, головною підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження став не міжнародний розшук, а виїзд та/або перебування підозрюваного, обвинуваченого на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором.

Так само сформульований п. 4 ч. 2 ст. 297-2 КПК. В ньому відомості про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук стоять на останньому місці через сполучники «та/або». Отже, тепер прокурорам не потрібно чекати ніяких «червоних карток», достатньо довести (а іноді і просто зазначити), що особа виїхала на тимчасово окуповану територію або на територію держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором (читай Російської Федерації). А це набагато простіше, ніж домогтися реального міжнародного розшуку.

2. Слідчий суддя зобов’язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи.

Згідно з ч. 2 ст. 297-4 КПК під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.

Однак, на практиці нерідко трапляються випадки, коли відсутні не тільки докази на підтвердження підозри, а й докази вручення повідомлення про підозру. Часто-густо повідомлення про підозру правоохоронці направляють за місцем реєстрації особи, завідомо знаючи, що там цю підозру не отримують. Лист вертається назад не врученим, але, не дивлячись на це, чомусь вважається, що повідомлення про підозру вручили.

На моє переконання, за таких умов не можна вважати, що особа набула статусу підозрюваного і ось чому.

Так, за ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

За ч. 3 ст. 11 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Глава 11 КПК України регламентує порядок виклику особи до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду, в тому числі шляхом вручення повістки. Тобто з огляду на ч. 3 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється за аналогією з врученням повістки.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте, в справах in absentia далеко не завжди є докази, що лист з повідомленням про підозру вручений, а іноді навіть не має доказів, що такий лист взагалі направлявся. Отже, клієнт не набув статусу підозрюваного, через що ніяких спеціальних досудових розслідувань щодо нього проводити не можна. Проте, слідчі судді на це уваги не звертають і постановляють ухвали про здійснення спеціального досудового розслідування.

3. Заочний арешт.

Такий спосіб вручення повідомлення про підозру тягне за собою ще один негативний наслідок для клієнта – можливість обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За ч. 6 ст. 193 КПК слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м’який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Певна річ, що обрання запобіжного заходу як і його застосування можливе тільки до підозрюваного.

В одній з моїх справ клієнт підозрювався у низці особливо тяжких злочинів, які за версією слідства він вчинив у період подій на Майдані і після вчинення яких втік до Російської Федерації. Слідчий ДБР звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою заочно. Долучив до клопотання матеріали досудового розслідування, з яких було видно, що мій клієнт повідомлення про підозру не отримував. Перший лист, який йому направляли у 2014 році на адресу реєстрації, повернувся, а щодо другого листа у 2018 році не було доказів направлення. Я наполягав на тому, що мій клієнт не набув статусу підозрюваного, відтак про запобіжний захід не може бути й мови. Районний суд на мої доводи уваги не звернув, заочно заарештував мого клієнта. Апеляційний суд залишив цю ухвалу в силі.

Отже, працюючи у справах in absentia, треба бути готовим до того, що суди будуть затуляти очі навіть на очевидні речі. А з урахуванням змін, що запроваджені Законом № 1422-IX від 27.04.2021 року, для прокуратури та слідства стало ще легше заочно заарештувати особу, оскільки можна вже не доводити перед слідчим суддею наявність міжнародного розшуку.

І якщо навіть не звертати уваги на проблеми з врученням клієнту повідомлення про підозру, в адвокатів був ще один захисний ресурс – міжнародний розшук. І якщо не було доказів, що він реально проводиться, слідчий суддя міг відмовити і часто відмовляв у заочному арешті. Але тепер прокурору потрібно тільки довести, що особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором. Певна річ, це зробити набагато простіше, ніж довести реальне здійснення міжнародного розшуку.

Законом № 1422-IX від 27.04.2021 року також були внесені зміни до ч. 4 ст. 197 КПК та ч. 4 ст. 183 КПК, в результаті чого ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стала безстроковою. Більше того, розмір застави можна не визначати. Отже, наслідки для клієнта дуже суттєві, а права обмежені.

4. Повістку можна не вручати.

І ще один неприємний для захисту момент – зміни до ст. 297-5 КПК! Відповідно до ухвалених змін повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов’язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом (ч. 1 ст. 297-5 КПК).

На практиці це працює наступним чином:

1) повістка надсилається за місцем реєстрації особи, бо його встановити найлегше;

2) очевидно, що за місцем реєстрації особа може й не проживати, що не дивно, бо не всі люди живуть там, де зареєстровані;

3) далі повістка публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, які особа може і не читати, та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, на якій особа може не звернути уваги.

Однак, з моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом, хоча фактично він про повістку може нічого не знати. Втім, неявка за цією повісткою буде використана як підстава для оголошення у розшук, а в подальшому як підстава для заочного арешту.

*****

Як на мене, процедура in absentia – це найсуперечливіший інститут сучасного українського кримінального процесу. На мою думку, у провадженнях in absentia найбільше порушуються права підозрюваного, обвинуваченого, гарантовані йому Конституцією України. Навіть попри те, що процедури in absentia передбачені в кількох країнах ЄС (Болгарія, Данія, Естонія, Італія, Чехія, Німеччина, Швейцарія) та за практикою ЄСПЛ самі по собі не порушують Конвенцію.