Аналіз проведених у 2018-2019 рр. заходів державного нагляду за додержанням законодавства про працю наводить на думку, що суб’єкти господарювання (далі за текстом - СГ), з метою зменшення податкового тягаря на результати своєї господарської діяльності, не завжди вдало застосовують цивільне законодавство замість трудового. Проте, як свідчить аналіз судової практики, висновки посадових осіб територіальних органів Держпраці (виконавчих органів рад) під час накладення штрафних санкцій щоразу не є обгрунтованими.

Зважаючи на упередження, які сформувались у нас ще із радянських часів, всі громадяни, які прямо чи опосередковано є зайнятим населенням, повинні працювати саме за трудовим договором. Проте, згідно Закону України «Про зайнятість населення» зайнятість – це не заборонена законодавством діяльність осіб, пов'язана із задоволенням їх особистих та суспільних потреб з метою одержання доходу (заробітної плати) у грошовій або іншій формі, а також діяльність членів однієї сім'ї, які здійснюють господарську діяльність або працюють у суб'єктів господарювання, заснованих на їх власності, у тому числі безоплатно.

Аналіз цього визначення, як власне, і системний аналіз чинного законодавства, дозволяє зробити висновок, що можливість взаємодії СГ із особами на підставі цивільно-правового договору не є забороненою.

Для встановлення головної відмінності між застосуванням трудового та цивільно-правового договорів необхідно розуміти сутність виконуваної роботи. Для цього не оминаємо чинний класифікатор професій ДК 003:2010, затверджений Наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010р. № 327.

Згідно Класифікатора, професія – це здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації. У свою чергу, кваліфікація – це здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

Відключити

Таким чином, у разі, якщо СГ надає запит на виконання систематичної роботи особою, яка обов’язково повинна мати конкретну кваліфікацію (іншими словами – освіта та досвід), то мова йде про його фактичне зобов’язання залучити таку особу до роботи на умовах трудового договору (за загальним правилом).

Вищенаведені висновки сформульовані були свого часу судом попередньої каденції - Вищим адміністративним судом України по справах № К-19381/10 від 07.02.2012 р., № К-58453/09 від 19.01.2012 р., № К-24741/09від 06.03.2012 р.: у разі, якщо характер виконуваної роботи (обсяг її обов’язків) має ознаки посади згідно кваліфікації, та, відповідно, професії (згідно Класифікатору професій), то зазначена робота характерна саме для трудових відносин.

Наприклад, працюючи щодня барменом згідно графіку роботи ресторану, очевидним є виконання ним посадових обов’язків згідно трудового договору, а не інакше. Як Ви розумієте, це - модель, яка повинна бути, проте, нажаль, СГ найчастіше ухиляються від її запровадження.

У той же час, ми повинні допускати, що в індивідуальних випадках оформлення вищенаведених правовідносин може бути інакшим.

До прикладу. Задовольняючи позовні вимоги по справі № 1140/2881/18 про скасування постанови Управління Держпраці про накладення штрафу, 11.01.2019 року суд зробив висновок, що уклавши договір про надання послуг щодо складання місячної статичної та податкової звітності за місяць, обробки бухгалтерської первинної документації  за місяць, Позивач мав дійсно цивільно-правові відносини із Виконавцем – бухгалтером за фахом. Проте, важливим було наголошення судом про невід’ємні складові існування цих відносин - не підпорядкування Виконавцем правилам внутрішнього трудового розпорядку, отримання винагороди (не заробітної плати), підписання Акту наданих послуг. Про це детальніше – пізніше.

Відключити

Цим же рішенням суду додатково надається й інше, на мій погляд, принципово важливе зауваження:

“Діючим законодавством не передбачено обов’язок суб’єктів підприємницької діяльності укладати лише трудові договори, а недійсність вказаного цивільно-правового договору не є предметом даного позову.”

Нагадаю, що  стаття 204 Цивільного кодексу України закріплює презумпцію правомірності правочину - вчинений правочин вважається правомірним, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Проаналізувавши не з один десяток судових справ, можу стверджувати, що контролюючі органи з питань виконання трудового законодаства, в основу притягнення СГ до відповідальності кладуть факт латентних трудових відносин на підставі чинного цивільного-правового договору. При чому, здебільшого, цей факт є їх припущенням. З цього приводу, про що зазначалося вище, є влучне застереження і в  рішенні по справі №  1140/3322/18 від 14.01.2019 року, рішенні по справі  № 1140/2881/18 від 11.01.2019 року: факт визнання недійсності правочину, у даному випадку – факт його оспорюваності, має бути доведений лише у суді, та не може бути єдиним джерелом висновків перевіряючих.

Відключити

Інше питання, в якому необхідно розібратися, що є «цивільно-правовим договором», та яким чином оформити існування цивільних відносин між сторонами.

Для легалізації цивільних, а отже – зобов’язальних відносин між сторонами як таких, має бути письмова форма із обов’язковою наявністю наступних положень:

1. Встановлення переліку завдань, які стоять перед виконавцем, кількісних характеристик виконуваної роботи, тобто має бути встановлена конкретна фізична величина чітко обумовленого бажаного результату роботи/послуги, які він має надавати.

Наприклад, згідно договору перевезення вантажу, експедитор зобов’язується здійснити перевезення 5 тонн вантажу, протягом 3 (трьох) діб. Змістом договору встановлена конкретна кількісна величина бажаного для Замовника результату – вага вантажу та, безпосередньо, строк, протягом якого це завдання має бути виконане. Це важливо, адже відмінністю трудових відносин від цивільно-правових відносин є наявність саме матеріального результату для замовника, на відміну від трудових, де найголовнішим є сам процес.

Для додаткового розуміння вищенаведеного висновку, розглянемо справу №Начало формы 809/737/18. У межах розгляду цієї справи, суд апеляційної інстанції підтримав позицію суду першої інстанції та залишив рішення про відмову у задоволенні позовних вимоги в силі. Об'єктом розгляду по справі були договори про надання послуг, укладені позивачем із фізичними особами, предметом яких були послуги з навчання клієнтів позивача катанню на лижах. Суд встановив, що предметом укладених договорів позивача з фізичними особами був процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були систематично виконувати певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи. При цьому, в укладених договорах не визначався обсяг наданих послуг. До того ж, суд звернув увагу на те, що навчаючи катанню на лижах третіх осіб, виконавці фактично надавали послуги клієнтам замовника, проте вказане не відповідає правовій природі цивільно-правового договору, оскільки останній має передбачати надання послуг однією із сторін договору іншій.

2. У договорі цивільно-правового характеру має бути встановлений конкретний строк дії договору. При цьому, необхідно враховувати зміст підпункту 6 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 р. № 295, згідно якого однією із підстав проведення інспекційного відвідування є інформація Пенсійного фонду України та його територіальних органів про працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року. Отже, у випадку надання послуг/виконання робіт за договором цивільно-правового характеру однією і тією ж особою безперервно більше одного року, для органів Пенсійного фонду України, а, згодом, і органів Держпраці це є «сигналом», що за цивільно-правовим договором «ховається» трудовий договір. На думку розробників Постанови КМУ № 295 від 26.04.2017 року саме однорічний строк є межею визнання правовідносин трудовими.

3. Юридична та фактична відсутність підпорядкування особи правилам внутрішнього трудового розпорядку, а також відсутність підпорядкування систематичним вказівкам СГ щодо надання послуг/виконання робіт виконавцем.

Наприклад, згідно договору виконавець надає послуги з прибирання офісного приміщення на регулярній основі, з урахуванням режиму роботи офісу (с 09:00 до 18:00). У даному випадку контролюючим органом може бути визнане латентне існування трудових відносин, адже простежується тісна взаємодія особи із правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тобто у разі встановлення для особи певних правил, що позбавляє її надання послуг у власний спосіб та на власний ризик, для СГ виникає обов’язок офіційно працевлаштувати особу як найманого працівника (у даному випадку – як прибиральниці), згідно штатного розпису, із наданням їй усіх трудових прав та гарантій.

4. Встановлення розміру винагороди, та її виплата за фактом надання результату наданих послуг/виконуваних робіт. Не заборонено передбачати у договорі часткову оплату на умовах попереднього розрахунку. Проте, варто враховувати, що у разі зазначення строків виплати винагороди, які характерні для виплати заробітної плати, то аналіз судової практики свідчить про визнання прихованого факту виплати заробітної плати та «натяк» на існування трудових відносин.

5. Засвідчення факту надання матеріального результату наданих послуг/виконуваних робіт Актом наданих послуг/виконання робіт, як первинним бухгалтерським документом.

Як висновок, можна із впевненістю завірити, що кожна особа має право виконувати роботи як на підставі трудового договору, так і на підставі – цивільно-правового договору. Проте, для СГ цей вибір є вже не таким вільним. Адже, під час вибору, які відносини виникатимуть – цивільні чи трудові, йому потрібно зважати на сутність та умови роботи, до виконання якої СГ прагне залучити особу.