Позиція ВАСУ щодо контрольованості операцій з ОАЕ за 2015 рік

Однією зкатегорій судових справ по трансфертному ціноутворенню які мають місце протягом2016-2017 років є справи, що пов’язанні із визнання незаконними дійконтролюючого органу щодо застосування до платника податків штрафних санкцій зприводу неподання звіту про контрольовані операції щодо мали місце в 2015 роківіз низько-податковими територіями, що були виключені з відповідного перелікутериторій Розпорядженням Кабінету Міністрів №449-р від 16 вересня 2015 року.

 РозпорядженнямКабінету Міністрів №449-р від 16 вересня 2015 року із Переліку держав(територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України були виключені такі території:

-         Об’єднаніАрабські Емірати

-         РеспублікаМальта

-         КоролівствоМарокко

-         ВеликеГерцогство Люксембург

-         ЛіванськаРеспубліка

-         Грузія

-         Гваделупа

-         РеспублікаСінгапур

-         ШвейцарськаКонфедерація

-         Ямайка

Таким чином,вказані країни перебували в переліку держав (територій), які відповідаютькритеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті39 Податкового кодексу України невесь 2015 рік, а лише з 01.01.2015 по 16.09.2015.

Значна кількість підприємств, подаючи Звіт проконтрольовані операції за 2015 рік, не вважали за необхідне відобразитиоперації з контрагентами, що являються резидентами територій, які буливиключені 16.09.2015.

03.07.2017Вищим адміністративним судом України було прийнято Ухвалу у справі№821/1345/16, якою касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства«Херсонський хлібокомбінат» залишено без задоволення, Постанову Херсонськогоокружного адміністративного суду від 07 листопада 2016 року та ухвалу Одеськогоапеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у справі№821/1345/16 залишити без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:У червні 2016 рокуГУ ДФС у Херсонської області провело позапланову виїзну документальну перевіркугосподарської діяльності позивача з питань дотримання вимог податковогозаконодавства щодо дотримання термінів подання звіту про контрольовані операціїза 2015 рік та подання інформації про обсяги здійснених контрольованих операційдо контролюючого органу, за результатами якої склало акт від 21 червеня 2016року № 66/21-2-14-03-10/00380267.

На підставівказаного акта перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення від 5 липня2016 року №0000951422, відповідно до якого позивачу на підставі пункту 120.3статті 120 Податкового кодексу України визначено грошове зобов'язання заштрафними санкціями у сумі 365 400 грн.

Згідно з актомперевірки позивач порушив вимоги підпункту 39.2.1.2, 39.1.7 пункту 39.1 статті39 Податкового кодексу України, а саме: не подав звіт про контрольованіоперації за 2015 рік (термін подання до 1 травня року, наступного за звітним).

При цьомуконтролюючий орган виявив, що в 2015 році позивачем здійснювались операції зекспорту товару (висівки пшеничні кормові гранульовані, насипом, українськогопоходження, із зерна врожаю 2013-2014 років) нерезиденту Аmerican FoodsLimited, зареєстрованому в Dubai, U.А.Е (Об'єднані Арабські Емірати), назагальну фактурну вартість 6 932 324,58 грн. відповідно до умов контракту від11 квітня 2015 року №010415, з них за період 1 січня 2015 року - 16 вересня2015 року сума операцій становила 5 582 780,21 грн.

Об'єднані АрабськіЕмірати входили до переліку держав (територій), у яких ставки податку наприбуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижче, ніж вУкраїні (згідно з розпорядженням КМУ від 25 грудня 2013 року № 1042-р,розпорядження КМУ від 14 травня 2015 року № 449-р), у періоді з 23 грудня2013  року по 16 вересня 2015 року.Об'єднані Арабські Емірати виключені з переліку за розпорядженням КМУ від 16вересня 2015 року № 977-р.

Річний дохідпозивача згідно з декларацією з податку на прибуток за 2015 рік склав 126,3млн. грн.

Контролюючий органдійшов висновку про обов'язок позивача як платника податків, обсягконтрольованих операцій якого за 2015 рік з одним контрагентом-нерезидентомперевищив 5 млн. гривень (без урахування податку на додану вартість),відповідно до вимог підпункту 39.4.2 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексуУкраїни подати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчоївлади, що реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травня 2016 рокузасобами електронного зв'язку в електронній формі.

Згідно з підпунктом39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України (вредакції, чинній на час виникнення спірних відносин) для цілей нарахуванняподатку на прибуток підприємств контрольованими є господарські операції, щовпливають на об'єкт оподаткування платника податків, однією із сторін яких єнерезидент, зареєстрований у державі (на території), що включена до перелікудержав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Операції зконтрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеногопереліку, визнаються контрольованими з дати включення держави (території) дотакого переліку.

ЗатвердженийКабінетом Міністрів України перелік держав (територій) центральний органвиконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, оприлюднюєщороку в офіційних друкованих виданнях та на своєму офіційному веб-сайті іззазначенням ставок податку на прибуток підприємств (корпоративний податок).Інформація про зміну ставок оприлюднюється протягом трьох місяців з дати їхзміни.

Протягом 2015 рокудіяло декілька затверджених Кабінетом Міністрів переліків держав (територій), уяких ставки податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більшевідсоткових пунктів нижчі, ніж в Україні, до якого включено Об'єднані АрабськіЕмірати, а саме:

розпорядженняКабінету Міністрів України від 25 грудня 2013 року № 1042-р «Про затвердженняпереліку держав (територій), у яких ставки податку на прибуток (корпоративнийподаток) на 5 і більше відсоткових пунктів нижчі, ніж в Україні» (розпорядженнявтратило чинність згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14травня 2015 року №449-р);

розпорядженняКабінету Міністрів України від 14 травня 2015 року № 449-р «Про затвердженняпереліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленимпідпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексуУкраїни» (розпорядження втратило чинність згідно з розпорядженням КабінетуМіністрів України від 16 вересня 2015 року № 977-р).

З 16 вересня 2015року набрало чинності розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 вересня2015 року № 977-р, яким не віднесено Об'єднані Арабські Емірати до перелікудержав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України».

Відповідно допідпункту 39.2.1.7 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексуУкраїни (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) господарськіоперації, передбачені підпунктами 39.2.1.1 - 39.2.1.3 і 39.2.1.5 підпункту39.2.1 цього пункту, визнаються контрольованими, якщо одночасно виконуютьсятакі умови:

річний дохідплатника податків від будь-якої діяльності, визначений за правиламибухгалтерського обліку, перевищує 50 мільйонів гривень (за вирахуваннямнепрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік;

обсяг такихгосподарських операцій платника податків з кожним контрагентом, визначений заправилами бухгалтерського обліку, перевищує 5 мільйонів гривень (завирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.

Підпунктом 39.4.1пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України встановлено, що для цілейподаткового контролю за трансфертним ціноутворенням звітним періодом єкалендарний рік.

Відповідно допідпункту 39.4.2 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України визначено,що платники податків, обсяг контрольованих операцій яких з одним контрагентомперевищує 5 млн гривень (без урахування податку на додану вартість),зобов'язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органувиконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травняроку, що настає за звітним, засобами електронного зв'язку в електронній формі здотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронногоцифрового підпису.

Форма звіту проконтрольовані операції встановлюється центральним органом виконавчої влади, щозабезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Згідно з пунктом120.3 статті 120 Податкового кодексу України неподання платником податків звітупро контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворенняабо невключення до такого звіту інформації про всі здійснені протягом звітногоперіоду контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 цьогоКодексу тягне за собою накладення штрафу у розмірі: 300 розмірів мінімальноїзаробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року,- у разі неподання (несвоєчасного подання) звіту про контрольовані операції.

Суди попередніхінстанцій встановили, що експортні операції позивача з нерезидентом АmericanFoods Limited, зареєстрованим в Dubai, U.А.Е (Об'єднані Арабські Емірати), єконтрольованими операціями, оскільки відповідають всім критеріям таких:

річний дохідплатника податків - позивача від будь-якої діяльності, визначений за правиламибухгалтерського обліку у декларації з податку на прибуток за 2015 рік перевищує50 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків), а саме: 126,3 млнгрн.;

обсяг експортнихоперацій платника податків - позивача з вказаним контрагентом, визначений заправилами бухгалтерського обліку, перевищує 5 мільйонів гривень (завирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік - 2015,а саме: за період з 1 січня 2015 року по 16 вересня 2015 року складає 5 582780,21 грн.;

Об'єднані АрабськіЕмірати у 2015 році, а саме: у період з 1 січня 2015 року по 16 вересня 2015року, входили до переліку держав (територій), в яких ставки податку на прибуток(корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижчі, ніж в Україні.

Таким чином, операції позивача з вказаним контрагентомвизнаються контрольованими у період з 1 січня 2015 року по 16 вересня 2015року.

При цьому для цілей податкового контролю за трансфертнимціноутворенням звітним періодом для вказаних операцій є календарний рік - 2015рік.

Враховуючи наведене, висновки судів попередніх інстанційпро наявність у позивача обов'язку виконати вимоги підпункту 39.4.2 пункту 39.4статті 39 Податкового кодексу України  таподати до 1 травня 2016 року звіт за 2015 рік про контрольовані операціїцентральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митнуполітику, засобами електронного зв'язку в електронній формі з дотриманням вимогзакону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису, єобґрунтованими.

Виключення Кабінетом Міністрів України Об'єднанихАрабських Еміратів з переліку держав (територій), у яких ставки податку наприбуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижчі, ніж вУкраїні, після вчинення платником податку - позивачем протягом певного періодуу 2015 році контрольованих операцій, не є підставою для звільнення платникаподатку від обов'язку подати вказаний звіт за звітний календарний рік - 2015рік, оскільки такий обов'язок виник у платника податку у зв'язку з вчиненням у2015 році зазначених контрольованих операцій, які не перестають такимивважатися з настанням вказаної обставини, і мав бути виконаний за закінченням звітного 2015 року до 1 травня 2016року.

Відповідно достатті 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу беззадоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої таапеляційної інстанції не допустили порушень норм матеріального і процесуальногоправа при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Колегія суддів судукасаційної інстанції вважає, що в межах касаційної скарги порушень судом першоїта апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права привирішенні цієї справи не допущено, правова оцінка обставин є правильною. 

ВИСНОВОК: Вищийадміністративний суд України висловив позицію про те, що незважаючи на факттого, що Об’єднані Арабські Емірати були включені в Переліку держав(територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України не весь 2015 рік, а лише з 01.01.2015 по16.09.2015 все рівно операції з контрагентами – резидентами ОАЕ являютьсяконтрольованими.

За загальнимкритерієм ВАСУ визначає операцію із контрагентом із ОАЕ контрольованою виходячиіз цього, що за 2015 рік дохід перевищує 50 мільйонів гривень (за вирахуваннямнепрямих податків), а саме: 126,3 млн грн. Тут виникає питання щодо правильностіпозиції Вищого адміністративного суду України оскільки, як вже було вказано, щоОб’єднані Арабські Емірати були включені в Переліку з 01.01.2015 по 16.09.2015.Однак, рахунок річного доходу платника податків здійснюється за весь 2015 рік,а не лише з 01.01.2015 по 16.09.2015.

Незважаючи наце, Вищий адміністративний суд України висловив свою позицію щодо вказаногопитання і, ймовірно, що так тепер складеться вся судова практика.