Наслідки невідкриття матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій

Мабуть кожен адвокат у своїй практиці стикався з невиконанням слідчими ст.290 КПК України – невідкриттям матеріалів кримінального провадження в повному обсязі, і як правило, це стосується матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), на яких власне й базується обвинувачення.

Як вбачається з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов’язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини 11, 12 статті 290 КПК).

Невідкриття матеріалів НСРД слідчими на вимогу сторони захисту може свідчити про те, що слідство зловживало своїми повноваженнями під час проведення НСРД та проводило слідчі дії без дотримання ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та глави 21 КПК України, та відповідної Інструкції.

В рішенні Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) зазначається, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно?розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально?процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як відомо, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР. КПК України наголошує, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ст.86 КПК України).

Конституція України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Так, головним обов'язком держави проголошено забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження зобов'язані дотримувати гарантій прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції (ч.2 ст. 3 Конституції України) та в інших законах України.

За ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно ч. 1 ст. 94 КПК суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності.

Так, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов’язком суду, а отже й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В ст. 246 КПК зазначено, що у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення та слідчий, що її виконує. Отже, вчинення окреслених судом дій поза строком, визначеним в ухвалі слідчого судді, чи подання клопотання та проведення слідчої дії неуповноваженою особою, є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок їх проведення недопустимими. Необхідність дослідження цього є безумною.

Верховний Суд України висловився з приводу проблематики проведення оперативно-розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР та відкриття усіх матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК України. Так, Верховний Суд вважає, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. В противному випадку, невідкриття матеріалів НСРД, а це стосується й ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, є підставою для визнання таких доказів недопустимими (постанова ВСУ від 16.03.2017р. по справі № 5-364кс16).

Верховний Суд наголосив, що невідкриття, в порядку визначеному ст. 290 КПК України (відкриття матеріалів іншій стороні), дає усі підстави судам вважати докази, здобуті із порушенням вимог КПК неналежними.

Важливою є висновок Верховного Суду про те, що ніхто не забороняє сторонам кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборонено лише суду допускати відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, за таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, суд справедливо зазначає про порушення балансу інтересів у кримінальному процесі.

Таким чином, на думку ВСУ, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Ця правова позиція знаходить своє підтвердження у висновках Європейського суду з прав людини. Як приклад, це справа «Раманаускас проти Литви» і справа «Мирилашвілі проти Росії». Суди повинні встановлювати спосіб отримання доказів вини особи, аби уникнути підбурювання до вчинення злочину слідчими методами, які мають бути отримані законним шляхом.

Розсекреченням матеріалів НСРД має перейматися прокурор, оскільки доведення допустимості доказів є його прямим обов’язком, в порядку передбаченому Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012р., затверджену наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5 . Якщо ж прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, а сторона захисту наполягає на недопустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, повинен брати до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК, та вирішити питання про їх недопустимість.

Та варто пам’ятати, що якщо сторона захисту не ставить під сумнів допустимість доказів, які підтверджуються невідкритими матеріалами, то й суд за власною ініціативою не зможе поставити їх під сумнів, це стосується й рішення слідчого судді суду апеляційної інстанції, та ініціювати перед прокурором питання розсекречення відповідних матеріальних носіїв інформації. Тож порада захисникам – ініціюйте розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації з мотивів перевірки допустимості доказів сторони обвинувачення до суду.

Автори:

Шевердін Максим, адвокат, к.ю.н., керуючий партнер АО «Шевердін і партнери»

Бабич Світлана, адвокат АО «Шевердін і партнери»