СБУ незаконно переслідує за спецзасоби негласного отримання інформації

Весна 2017 року відзначилась проведенням слідчими Служби Безпеки України обшуків у ІТ компаніях та в одній із найбільших в Україні інвестиційних компаній Dragon capital. Дії СБУ викликали неабиякий резонанс і не залишились поза увагою навіть прем’єр-міністра України Володимира Гройсмана, оскільки становлять загрозу інвестиційній привабливості країни. Обшукані компанії підозрювались у використанні шпигунського програмного забезпечення, що було кваліфіковано слідчими СБУ за статтею 359 Кримінального кодексу - незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (далі - СТЗ). Після обшуків, влучення майна та кримінального переслідування власників деякі ІТ-компанії згорнули свою діяльність в Україні.

У квітні 2017 року в одній із таких справ Шевченківським районним судом міста Києва постановленою цікавий вирок, яким особу покарано штрафом за збут комп'ютерів, на які було встановлено програмне забезпечення, яке дозволяло негласного отримувати інформацію про користувача. Правда, цей вирок постановленою не в результаті змагального судового процесу, а укладення угоди про визнання вини обвинуваченого з прокурором, яку суд лише затвердив, не досліджуючи доказів.

Відразу відкрию один секрет, про який мабуть не знали, ні працівники СБУ, ні переслідувані ними особи, а також деякі судді - використання СТЗ насправді не заборонене.

За що ж тоді переслідує СБУ?

У 2010 році Верховна Рада прийняла Закон Про внесення змін до статті 359 Кримінального кодексу України щодо відповідальності за незаконне поводження із спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації. Закон був розроблений… тою ж Службою Безпеки України у зв'язку із “незадовільним станом забезпечення в Україні прав людини на недоторканість приватного життя, зокрема, на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції”.

Мабуть фахівцям СБУ не було відомо, що право на приватність (статті 31 та 32 Конституції) вже охороняється аж двома статтями Кримінального кодексу України, а саме статтею 163 (порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер) та 182 (порушення недоторканності приватного життя - незаконне збирання, зберігання, використання, знищення, поширення конфіденційної інформації про особу або незаконна зміна такої інформації).

Схоже, криміналізація таких діянь як придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації мала іншу мету, скажімо, позбавити журналістів можливості користуватися прихованими записуючими пристроями (відеокамери, мікрофони). Щоб обмежити обіг таких речей СБУ почала активно застосовувати статтю 359 Кримінального кодексу, особливо в поєднанні із статтею 201 (контрабанда). Починаючи з 2010 року майже при кожному замовленні і пересиланні (переважно з Китаю) різноманітних дрібничок (брелоків, ручок) з вмонтованими відеокамерами чи мікрофонами працівники Державної прикордонної служби України викривали “контрабандистів”, а співробітники СБУ розпочинали їх кримінальні переслідування. В результаті кількість кримінальних проваджень за незаконне використання СТЗ стала настільки великою, що СБУ мабуть не мала часу виконувати інші важливі завдання державної безпеки.

В подальшому експертний інститут СБУ почав робити висновки, за якими до СТЗ також можуть відноситися комп'ютери з певним програмним забезпеченням, яке дозволяє негласно отримувати інформацію про користувача.

Розгорнувши тотальну боротьбу з СТЗ, правоохронці схоже не задалися двома головними питаннями: що охороняє і за що карає стаття 359 КК? Спробуємо в цьому розібратися.

Стаття 359 КК встановлює кару за незаконне придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Можливо правоохоронці забули, то варто нагадати, що Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам (стаття 1).

Якщо завдання охороняти, то кожна стаття Особливої частини Кримінального кодексу має свій об’єкт правової охорони. Тобто, охороняє якесь право, за порушення якого певним способом, до порушника застосовується належне покарання.

До прикладу, стаття 185 Кримінального кодексу, яка встановлює покарання за таємне заволодіння чужим майном (крадіжка), охороняє право власності, порушувати яке забороняє стаття 41 Конституції та стаття 321 Цивільного кодексу.

Призначення Кримінального кодексу не забороняти певні дії, чи визначати порядок обігу певних речей, а встановлювати відповідальність за порушення норм права. За такою ж логікою стаття 359 Кримінального кодексу, також повинна щось охороняти, тобто мати власний об'єкт правової охорони. І такий об'єкт повинен бути описаний нормами права, за порушення яких настає  кримнальна відповідальність.

Якщо стаття 359 КК встановлює відповідальність за НЕзаконне використання, виготовлення чи збут СТЗ, то логічно, що об’єктом її охорони є встановлений законом порядок обігу таких речей. Тобто, повинен бути закон, який забороняє або обмежує обіг таких речей, як СТЗ. Проте, такого закону не існує.

На що ж тоді посилаються правоохоронці та суди, притягуючи до кримінальної відповідальності осіб за статтею 359 КК? Адже, обвинувачена особа повинна порушити якесь право, щоб це стало підставою її притягнення до криімнальної відповідальності, як ПРАВОпорушника.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право кожному обвинуваченому знати причину, характер та суть обвинувачення, висунутого проти нього (п.п. а) п. 3 ст. 6). Причиною обвинувачення особи може бути лише порушення нею якогось права.

Вироки українських судів свідчать, що караючи осіб за статтею 359 КК судді посилаються на порушення обвинуваченими заборони володіти, користуватися чи розпоряджатися СТЗ, яка встановлена постановою Верховної Ради України від 1992 року «Про право власності на окремі види майна».

Проте, постанова Верховної ради - не закон. Цей підзаконний нормативний акт прийнято на виконання статей 13, 28, 45 Закону УРСР «Про власність», який втратив чинність понад 10 років тому (2007 року) у зв’язку з прийняттям Цивільного кодексу України. Відтак, нині жоден чинний закон не забороняє і не обмежує оборотоздатність СТЗ.

Положення статті 92 Конституції України встановлює, що правовий режим власності визначається виключно законом (!). А згідно статті 178 Цивільного Кодексу всі речі є вільними в обігу, тобто ними можна вільно володіти, користуватися і розпоряджатися. Проте, цією ж нормою визначено два винятки з попереднього правила: речі, які забороняються в обігу встановлюються відповідними законами (І); речі які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом (!).

Виходить, в усіх вироках, якими осіб засуджено за статтею 359 Кримінального кодексу не зазначена причина їх покарання. Адже, такою причиною може бути тільки порушення особою встановленого законом порядку обігу СТЗ. Як у випадку з наркотичними та психотропними речовинами, обіг яких заборонений відповідним законом і за порушення якого, наступає кримінальна відповідальність (ст. 305-320 КК).

7 лютого 2014 року Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ухвалив постанову № 5 “Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав”, у пункті 1 якої роз'яснив нижчим судам таке: “Відповідно до статті 41 Конституції України та пункту 2 частини першої статті 3, статті 321 ЦК ніхто не може бути позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, встановлених Конституцією та законом. Ураховуючи, що згідно зі статтею 92 Конституції України правовий режим власності визначається виключно законами України, то інші нормативно-правові акти, які обмежують права власника і не мають ознак закону, не підлягають застосуванню”.

Нині відсутня встановлена законом заборона обігу СТЗ, яку би можна було порушити, щоб бути обвинуваченим у кримінальному правопорушенні. За відсутності визначеного саме законом порядку обігу СТЗ, жодна особа не може вважатися такою, що незаконно зберігає, збуває чи використовує такі речі. Жодна особа не може порушити того, що охороняє стаття 359 КК, оскільки не можна посягнути на те, чого не існує.

Якщо немає встановленого законом порядок обігу СТЗ, то відсутній і об‘єкт кримінального правопорушення, передбаченого статтею 359 КК. Тож, усі кримінальні провадження за цією статтею приречені на закриття (стаття 284 Кримінального проесального кодексу) у зв'язку з відсутністю складу злочину.

Nulla poena sine lege - принцип права, відповідно до якого ніхто не може бути покараний за вчинення чогось, що не заборонено законом. Цей принцип прийнятий і закріплений у сучасних демократичних державах як основа верховенства права. Але схоже ще такий далекий для тих українських правоохоронців та суддів, які притягають осіб до кримінальної відповідальності за статтею 359 Кримінального кодексу.